Gli scopi e i principi del processo penale: dagli Zweck und Principien di Franz von Zeiller alle Prinzipienfragen di Friedrich von Savigny

Paolo Rondini

Università degli studi di Milano-Bicocca

paolo.rondini@unimib.it

Abstract: L’analisi comparata degli Zweck und Principien di Zeiller e dei Prinzipienfragen di Savigny offre alcuni spunti utili a fare luce sul dibattito che si svolse in seno alla criminalistica mitteleuropea ottocentesca in merito all’opportunità di emendare in senso liberale le forme inquisitorie del deutscher gemeinrechtlicher Strafprozeß. Fu infatti la progressiva acquisizione della consapevolezza che le leggi processuali dovessero assicurare anche i diritti e le libertà individuali a indure molti fra i più importanti esponenti della scienza giuridica di lingua tedesca a schierarsi in favore di una riforma in senso liberale delle modalità di svolgimento dei processi penali.

Parole chiave: diritto penale; rito inquisitorio; criminalistica mitteleuropea; Austria; Prussia

Durante la prima metà del XIX secolo circa quarant’anni di accesi dibattiti concernenti la riforma deldeutscher gemeinrechtlicher Strafprozeß in uso in molti Stati mitteleuropei separarono la pubblicazione degli Zweck undPrincipien der Criminal-Gesetzgebung (1806-1807) di Franz von Zeiller dall’edizione dei Prinzipienfragen in Beziehung auf eine neue Strafprozeß-Ordnung (1846) curata da Friedrich von Savigny.

Nel primo caso si trattava di un corposo articolo, edito nei primi due volumi degli Jährliche Beyträge diretti dallo stesso Zeiller, all’interno del quale il celebre giurista stiriano offriva un’esauriente rappresentazione dei motivi che erano stati alla base delle scelte compiute dagli estensori del Codice dei Delitti e delle Gravi Trasgressioni di Polizia austriaco del 1803, la cosiddetta Franziskana, di cui egli era stato uno dei principali artefici e Referenten in seno alla Commissione aulica legislativa viennese[1]. I Prinzipienfragen di Savigny costituivano, invece, una rielaborazione di un memoriale che il padre della Scuola Storica aveva commissionato alcuni anni prima in qualità di Justizminister für die Gesetzrevision a un gruppo composto dai suoi più stretti collaboratori (Heydemann, Heffter, Eichhorn e Bischoff), i quali dietro le istruzioni e con la supervisione del ministro avevano confezionato nel 1843 un testo provvisoriamente intitolato Denkschrift über die Principienfragen der neuen Strafprozeß-Ordnung[2].

Pur operando in due contesti radicalmente diversi sotto il profilo delle coordinate temporali e del quadro politico-istituzionale, entrambi i Professoren e Hofräthe avevano in comune la convinzione che le leggi regolanti lo svolgimento dei giudizi criminali dovessero essere formulate in modo da perseguire il fondamentale scopo di assicurare la sicurezza pubblica e privata salvaguardando i diritti dei cittadini e limitando nella minor misura possibile le loro libertà individuali[3]. Su come, però, conseguire l’obbiettivo di garantire l’ordine pubblico e la pace sociale senza infrangere le aspettative dei sudditi di essere sempre e comunque tutelati nel godimento dei propri beni e interessi, e di conseguenza su quali forme e modelli di organizzazione giudiziaria e di regolamentazione dei processi fosse opportuno fare affidamento, ebbene i due giuristi manifestavano opinioni divergenti che risentivano dei differenti ambiti in cui si erano trovati a esercitare le loro funzioni di pratici del diritto chiamati a servire lo Stato ai più alti livelli.

L’apologia zeilleriana dell’operato del legislatore austriaco di inizio secolo proveniva da un ambiente in cui era ancora radicata la fiducia nella Kabinettjustiz su cui si basava il Dispotismo illuminato degli Absburgo, vale a dire in un sistema di amministrazione della giustizia dove tutte le principali decisioni erano assunte da un ristretto numero di alti funzionari guidati solo dalle direttive sovrane e dai lumi della loro ragione. Il manifesto stilato da Savigny e dai suoi collaboratori risentiva, invece, degli effetti del lungo dibattito svoltosi in seno alla criminalistica mitteleuropea sulla scia del diffondersi del cosiddetto Frühliberalismus e delle idee inneggianti alla possibilità di riformare in senso liberale i rituali processuali di stampo prettamente inquisitorio utilizzati in molti Stati tedeschi[4]. Se nelle parole di Zeiller era evidente il portato di una cultura che guardava ancora con favore a una concezione autoritaria dei rapporti Stato-individuo e che giustificava il ricorso ai tradizionali sistemi giudiziari gestiti da organi professionali adducendo la necessità di conservare l’ordine pubblico e la pace sociale, nelle riflessioni di Savigny si poteva avvertire l’eco delle decennali dispute dottrinali relative alle Prozeßmaxime che i legislatori avrebbero dovuto recepire nel plasmare un nuovo reformierten Strafprozeß (oralità e pubblicità delle procedure, Anklageprinzip, libero convincimento dei giudici, piena appellabilità delle sentenze).

Dalla disamina degli Zweck und Principien emerge chiaramente come l’ideologia sottesa allo Strafgesetzbuch austriaco del 1803 risentisse sia delle implicazioni della teoria kantiana dell’imperativo categorico sia delle argomentazioni sviluppate da Feuerbach in merito alla coercizione psicologica. La pena irrogata dallo Stato non era considerata solo la semplice e necessaria conseguenza della perpetrazione di una condotta illecita alterante gli equilibri sociali, vale a dire alla stregua di un castigo da infliggere a titolo meramente retributivo e senza l’aspettativa di una qualche utilità derivante dalla sua espiazione a vantaggio della collettività o dei singoli cittadini. Si trattava, in realtà, di un trattamento punitivo dalla cui comminazione era lecito attendersi anche il dispiegarsi di un generale effetto di prevenzione nei confronti della consumazione di un qualsiasi ulteriore tipo di reato[5].

Questa ulteriore finalità delle leggi penali andava perseguita operando sul triplice piano di una «limitazione meccanica, morale e psicologica» della volontà di delinquere. E se la costrizione del primo tipo era da attuarsi da parte delle autorità di polizia soffocando sul nascere i tentativi di porre in essere ogni violazione del diritto, mentre spettava al governo promuovere la moralità dei comportamenti e rimuovere gli ostacoli che impedivano di discernere il bene dal male e di agire nell’interesse proprio e della comunità, la coartazione psicologica era diretta a persuadere gli uomini che dalla violazione delle prescrizioni normative avrebbero sempre ricavato una sofferenza superiore ai presunti vantaggi arrecati loro dal crimine perpetrato[6].

Ebbene, l’intento di garantire la sicurezza pubblica e privata si poteva conseguire in modo più efficace proprio attraverso la minaccia di infliggere all’autore di una condotta preventivamente qualificata come illecita una pena anch’essa chiaramente individuata ex ante e determinata in proporzione alla gravità dello specifico reato commesso. Nell’individuare le modalità con cui esercitare questo tipo di costrizione e punire chi a dispetto di tale meccanismo dissuasivo avesse comunque deciso di delinquere, il legislatore era poi tenuto a operare comprimendo le libertà e le attività individuali nella misura strettamente necessaria ad «allontanare i pericoli più gravi minaccianti la sicurezza pubblica»[7].

Ciò comportava la necessità di ricorrere non solo a un’«equa e assennata determinazione» delle fattispecie punibili e delle sanzioni irrogabili ma anche a una precisa formulazione di tutte le «opportune prescrizioni» generali con cui fornire ai giudici gli schiarimenti concernenti l’esatto adempimento delle loro funzioni e i rituali da seguire in sede processuale[8].

A tale proposito, nel delineare un regolamento di procedura penale che potesse considerarsi dai suoi diretti destinatari e dai tecnici chiamati ad applicarlo il giusto compromesso fra il sistema del «terrore» indotto da una «illimitata cura della comune sicurezza» e quello della «cieca indulgenza» dettata da un eccessivo amore per la «civile libertà», il legislatore austriaco si era prefisso l’obiettivo di far celebrare e concludere i processi nel minor tempo possibile[9]. Oltre a voler assecondare il naturale desiderio delle vittime di un reato e dell’intera collettività di veder puniti senza indugio i malfattori, lo Stato si era – infatti – assunto anche il compito di prevenire la consumazione di ogni condotta illecita dimostrando ai cittadini che si erano assunte le precauzioni atte a consentire agli organi giudicanti di agire con la stessa rapidità e efficienza nel perseguire i colpevoli senza indulgenza, nel liberare gli innocenti dal peso delle accuse ingiuste loro rivolte e nel sottoporre le persone sospette alla sorveglianza delle autorità di polizia[10].

Il vero deus ex machina di un sistema processuale votato a conseguire questi scopi non poteva poi essere – a detta di Zeiller – che un giudice professionale di grande levatura tecnica e esperienza pratica, un fine conoscitore dei meccanismi del diritto ma anche un abile investigatore uso a destreggiarsi con «forza di giudizio matura» e «ferma impassibilità» nel ricostruire il dipanarsi degli eventi, nello scandagliare i meandri della mente umana e nel valutare tutte le implicazioni dei comportamenti assunti dagli individui coinvolti a vario titolo nelle indagini[11].

Del resto, proprio alla presenza di magistrati di tale livello operanti in tutte le corti dell’ordinamento giudiziario austriaco faceva riferimento la Franziskana nel contemplare un rito di tipo inquisitorio che, pur non prevedendo il ricorso alla tortura e alle pene straordinarie, non si discostava più di tanto dai classici postulati del diritto comune (primato delle forme della scrittura e della segretezza; impiego delle prove legali; ricorso all’Offizialprinzip; mancato riconoscimento del diritto alla difesa in senso tecnico; assenza di una precisa distinzione di ruoli fra funzione requirente, inquirente e giudicante; impugnabilità delle sentenze con il sistema della Revision)[12]. In questo archetipo ancora plasmato in buona parte a immagine e somiglianza del deutscher gemeinrechtlicher Strafprozeß i togati ricoprivano, infatti, un ruolo chiave nell’applicare le prescrizioni normative dettate dal legislatore per salvaguardare valori tradizionali quali l’ordine costituito, la pubblica autorità, la pace sociale, la fiducia nelle leggi. E per scongiurare il rischio di risoluzioni assunte in via arbitraria, si era scelto di concedere ai giudici di adempiere alle loro funzioni agendo sulla scorta di un «savio discernimento» solo in quelle poche e determinate circostanze in cui non fosse stato possibile additare loro che «generali cautele» e «minuti punti di vista», come nelle ipotesi in cui si fosse trattato di deliberare in merito alla presenza di motivi atti a giustificare il rinvio a giudizio di un indagato o il suo arresto, di decidere le modalità con cui procedere all’interrogatorio di un imputato o di un testimone, di valutare la sussistenza dei requisiti richiesti per l’acquisizione delle prove, di bilanciare la forza legale di più riscontri probatori fra loro contrastanti[13].

Secondo Zeiller, peraltro, perché i cittadini potessero realmente confidare nell’operato di magistrati imparziali e nell’esercizio di una giustizia equa e uguale per tutti, non era sufficiente intervenire soltanto sul piano dei vincoli imposti alla discrezionalità degli organi giudicanti nell’adempimento del loro mandato. Egli riteneva, infatti, che il legislatore avrebbe dovuto assicurare anche la pubblicità dei processi in tutte le singole fasi del loro svolgimento e non solo nel momento della notificazione e dell’esecuzione della sentenza, visto che la cortina di segretezza ammantante i diversi stadi del rito inquisitorio dava inevitabilmente luogo al timore che si volesse con «nascoste pratiche alterare la legge», impedendo così di infondere la fiducia necessaria a «poterlo giustificare agli occhi di tutti»[14].

Eppure, a dispetto di tale manifesta presa di posizione in favore di una procedura di natura pubblica, il testo codicistico di cui il giurista stiriano era stato il Referent riproponeva le tradizionali forme processuali dell’età del diritto comune, compreso il segreto assoluto gravante su ogni passaggio delle indagini e dell’acquisizione delle prove. Il motivo per cui in tale occasione la Kompilationskommission imperiale aveva scelto di optare per la continuità con il passato era da ravvisare nella constatazione che la «precisa determinazione e forma della procedura criminale» era destinata a variare nel tempo e nei diversi Stati in relazione alle condizioni politiche, sociali, culturali e scientifiche in cui un popolo versava, sicché era spesso difficile per le autorità legislative decidere in via generale se fosse preferibile e possibile adottare fra le tante riforme auspicabili innovazioni di portata radicale come «il processo d’accusa, il Tribunale dei giurati, la pubblicità della difesa, ecc.»[15].

All’inizio del XIX secolo Zeiller e gli altri consiglieri aulici avevano, dunque, ritenuto che nella compagine plurinazionale governata dagli Absburgo mancassero ancora i presupposti e le «istituzioni preparatorie» indispensabili per compiere il grande balzo in avanti rappresentato dal ricorso a sperimentazioni ardite come il modello misto e bifasico adottato in Francia con la promulgazione del Code Merlin del 1795 (il Code des délits et des peines del 3 brumaio anno IV)[16].

Di conseguenza, fino alla fine del Vormärz i sudditi austriaci furono sempre giudicati sulla base di un rito che doveva svolgersi nella massima segretezza e che si apriva con una «inquisizione preliminare» – disposta ex officio dal magistrato competente una volta appresi i «motivi probabili a credere» che fosse stata perpetrata una condotta illecita – nel corso della quale si doveva procedere ad accertare l’avvenuta consumazione di un reato nonché l’esistenza di un complesso di «indizi legali» sufficientemente gravi da poter enunciare la «formale imputazione» a carico del presunto responsabile[17].

A seguito della citazione in giudizio iniziava l’«inquisizione ordinaria», in cui si procedeva nel segreto istruttorio alla ricerca e all’acquisizione di tutte le prove legali deponenti in favore e a carico dell’indagato. A quest’ultimo non era concesso avvalersi degli uffici di un difensore di sua fiducia, poiché si presumeva che dall’alto della loro esperienza, perizia e assenza di pregiudizi sarebbe spettato agli inquirenti scoprire e far valere le ragioni che avrebbero potuto scagionare l’accusato. La sentenza era, poi, emessa da un organo collegiale sulla base di una relazione presentata dal giudice che aveva diretto le indagini e che prendeva anche parte attiva al voto della deliberazione finale. Tale decisione doveva essere motivata adducendo le ragioni per cui al termine di un’attenta ponderazione del valore legale dei vari riscontri probatori regolarmente addotti contro l’imputato e a sostegno delle sue argomentazioni difensive i magistrati avessero scelto di propendere per una condanna, un’assoluzione o la sospensione del processo con la formula dell’absolutio ab instantia[18].

Oltre che su istanza del condannato, i provvedimenti dei tribunali di primo grado e delle corti d’appello potevano, infine, essere riformati sulla base di argomentazioni inerenti il merito o la corretta applicazione delle leggi con il meccanismo della Revision, che contemplava il rinvio automatico alle istanze superiori delle sentenze pronunciate in assenza di una piena confessione, di quelle aventi a oggetto gravi reati o comminanti pene severe (come l’alto tradimento o la morte per impiccagione), delle decisioni che avessero presentato significative difformità con altri giudicati già emessi in relazione allo stesso caso[19].

Un aspetto particolare di questa articolata regolamentazione concernente la celebrazione dei giudizi criminali fu oggetto delle approfondite riflessioni di Zeiller volte a dimostrare come in un determinato contesto politico-istituzionale, sociale e culturale fosse alquanto difficile – se non impossibile – procedere a riforme di natura epocale: si trattava del ricorso alla consueta sistematica delle prove legali gestita dai magistrati in luogo del principio del libero convincimento delle giurie. Sotto il profilo della modalità da seguire nel procedere all’accertamento dell’effettiva esistenza di un reato e alla scoperta del suo autore la Franziskana si inseriva, infatti, a pieno titolo nel solco della tradizione della deutsche gesetzliche Beweislehre del diritto comune tedesco di fine Settecento, secondo cui i togati non avrebbero potuto valutare con il loro discrezionale discernimento l’attendibilità e il valore dei riscontri probatori conformi ai requisiti minimi indicati dalla tassonomia legale[20].

A tale proposito, in seno alla Commissione legislativa aveva trovato consensi unanimi l’argomentazione secondo cui nell’ordinamento giudiziario austriaco, incentrato sulla presenza esclusiva di giudici professionali, in assenza di una riforma organica e valevole uniformemente in tutti i dominii absburgici non sarebbe stato possibile fare affidamento solo sul criterio della coscienza dei giudicanti senza correre il rischio di mettere a repentaglio la «sicurezza pubblica e privata»[21]. Né, d’altra parte, si era ritenuto di potersi avventurare per sentieri ancora inesplorati come quello indicato da chi – Filangieri per primo – aveva proposto di coniugare la «certezza morale» dei togati «colla norma prescritta dal Legislatore», poiché era prevalsa la convinzione che anche ricorrendo a una simile interpretazione in chiave negativa della teoria della prova legale si sarebbero comunque potuti esporre lo Stato, la collettività e i singoli individui al pericolo di subire un qualche pregiudizio a causa di deliberazioni giudiziali assunte in ragione di un convincimento contrario ai riscontri probatori conformi al dettato codicistico[22].

Non restava, allora, che continuare a confidare in una gesetzliche Beweistheorie che imponesse dei vincoli logici e ragionevoli all’arbitrio dei magistrati incaricati di svolgere al contempo il triplice ruolo di inquirenti, difensori dell’imputato e loro giudicanti, senza però per questo renderli ostaggi del testo normativo e obbligarli a «attenersi rigorosamente ai generi di prova indicati» applicando pedissequamente la legge e tacitando le eventuale voci contrarie delle loro coscienze[23]. Spettava agli organi giudiziari ricercare tutti i possibili materiali deponenti a sostegno sia dell’accusa che della difesa, verificare che fossero «rivestiti di tutti i requisiti prescritti» ex lege per poter essere regolarmente acquisiti, soppesare quelli di segno contrastante non isolatamente ma in «connessione con la totalità» onde accertare se per effetto di tale collisione fra risultanze contrarie la loro «piena forza legale» non fosse venuta meno o talmente scemata da non poter costringere i giudici a pronunciarsi in senso difforme al proprio convincimento[24].

A dispetto, peraltro, di questi tentativi di respingere le accuse rivolte al codice austriaco di far parte del novero di testi che continuavano a considerare i magistrati alla stregua di meccanici esecutori della voluntas legis e di schiavi delle regole di prova legale, una delle principali critiche che sarebbe stata rivolta agli estensori della Franziskana – e quindi a Zeiller in primo luogo – sarebbe stata proprio quella di aver voluto perseguire il miraggio della salvaguardia della sicurezza pubblica e privata concedendo «il più esiguo spazio possibile alla valutazione giudiziale» in tema di rilevanza dei dati probatori[25].

Anziché prendere atto dell’impossibilità di delineare in modo esaustivo un complesso di regole dal valore generale e universale tali da risultare logiche, razionali e convincenti all’intelletto degli uomini chiamati a assolvere al difficile compito di scoprire la verità, anche in tale occasione si era preferito indulgere nel tentativo di enunciare in via tassativa la tipologia, la qualità e in alcuni casi persino il numero dei riscontri che si dovevano acquisire per poter pronunciare una sentenza. Di fatto, aveva prevalso il timore che formulando pochi precetti concisi e generali tali canoni si sarebbero potuti prestare a un’interpretazione discrezionale da parte dei magistrati[26]. Ma operando in questo modo si erano imposti «limiti troppo stringenti all’arbitrio del giudice» e si era confuso il potere di operare sciolti da qualsiasi vincolo con la possibilità di condurre una ponderata e motivata «riflessione sulla scorta di principi certi e indicati dalla legge»[27]. E per questa ragione già a distanza di pochi lustri dall’entrata in vigore del codice del 1803 ci si interrogava se non fosse opportuno sollecitare un intervento del potere legislativo diretto a modificare il dettato normativo.

Ciononostante, per la realizzazione di una riforma radicale del modello inquisitorio codificato in tale Strafgesetzbuch si sarebbe dovuto attendere il sopraggiungere della tempesta rivoluzionaria della primavera del 1848. Tale evento avrebbe traumaticamente dimostrato alle élites al potere come i tempi fossero ormai maturi per un cambiamento a livello non solo istituzionale ma anche giuridico che rispecchiasse i mutamenti avvenuti a livello sociale, culturale e scientifico negli ultimi decenni del Vormärz.

Ben più preveggenti si dimostrarono i giuristi e i politici prussiani che a partire dagli anni Quaranta del secolo riuscirono a convincere la dinastia degli Hohenzollern e gli ambienti più conservatori del governo berlinese a rifondare il sistema di amministrazione della giustizia penale risalente alla vecchia Criminalordnung del 1805, trasfondendo in precetti normativi alcune delle massime elaborate da quella parte della criminalistica di lingua tedesca che si era prodigata nell’illustrare i vantaggi conseguibili con l’adozione di un liberaler Strafprozeß.

Con la sola eccezione della messa al bando della tortura, la tela processuale ordita all’inizio dell’Ottocento dagli estensori della Parte I dell’ Allgemeines Criminalrecht für die preußischen Staaten presentava, infatti, pressoché inalterati tutti i tratti caratteristici del rito inquisitorio del tardo diritto comune. Al termine di una fase preliminare diretta all’acquisizione delle prove legali, svolta con le forme della segretezza e della scrittura, la sentenza era emessa da un consesso di giudici togati sulla base della mera lettura dei verbali dell’istruttoria, senza quindi una loro diretta partecipazione alle diverse fasi del processo di formazione in giudizio dei riscontri probatori. Nel corso dell’inquisizione il magistrato incaricato di svolgere le indagini poteva comminare le Ungehorsam- e Lügenstrafen, vale a dire le pene contro i disobbedienti e i mendaci, oppure esercitare forme di coercizione psicologica nei confronti degli indagati e dei testimoni come la dilazione degli interrogatori per ore o il loro svolgimento a sorpresa e di notte. All’imputato non era concesso avvalersi di un difensore di fiducia se non all’atto di impugnare la decisione emessa dalla corte disponente la condanna, l’absolutio ab instantia o la comminazione di una pena straordinaria ( Verdachtstrafe) inflitta in ragione dell’esistenza di prove semipiene[28].

Nel corso di circa quarant’anni si cercò a più riprese di aggiornare il dettato codicistico di inizio secolo, come attestato dall’Entwurf der Straf-Prozeß-Ordnung del 1828 e soprattutto dalla Verordnung, betreffend die Criminal-Gerichtsverfassung und das Untersuchungs-Verfahren del 1839, che dispose la sperimentazione nei territori della Pomerania Anteriore e Rügen di un metodo di procedura caratterizzato dal fatto di annoverare fra le prove legali anche quella nascente dal concorso di indizi e di consentire l’irrogazione di sanzioni di natura esclusivamente ordinaria[29].

Fu solo, però, in concomitanza con la stesura e la circolazione del citato memoriale illustrante i Principienfragen der neuen Strafprozeß-Ordnung – redatto nel 1843 su iniziativa di Savigny – che negli ambienti governativi e presso le più alte sfere delle autorità giudiziarie si prese atto degli indiscutibili vantaggi che avrebbe comportato l’adozione di un sistema contrassegnato dall’oralità, pubblicità e immediatezza del rito, nonché dalla recezione di alcuni fondamentali principi cardine quali la presenza del pubblico ministero e di una fase dibattimentale da svolgersi nel pieno contraddittorio fra le parti, il riconoscimento a favore dell’imputato di un pieno diritto alla difesa e alla ricusazione dei giudici, l’abrogazione del sistema delle prove legali, la possibilità di impugnare le sentenze per motivi di merito, di legittimità e di nullità[30].

Nell’edizione a stampa del 1846 di tali Questioni di principio lo stesso Savigny avrebbe specificato che il governo si sarebbe dovuto assumere l’onere di procedere in primo luogo a una riforma complessiva dell’ordinamento giudiziario, così da poter rendere effettiva l’introduzione delle Procure di Stato e la distinzione dei diversi ruoli assegnati ai pubblici ministeri, ai giudici istruttori e ai collegi giudicanti formati unicamente da magistrati. Solo dopo aver condotto a termine questa preliminare e indispensabile riorganizzazione degli uffici si sarebbero potute emendare le forme di celebrazione dei giudizi criminali all’insegna delle massime testé enunciate[31].

Sul piano specifico della disciplina processuale il primo passo da compiere era, invece, quello di estendere a tutto il Regno il modello misto e bifasico che nelle province prussiane della riva sinistra del Reno era rimasto in vigore dopo la fine dell’età napoleonica.

Al termine di una fase istruttoria condotta con le forme dell’assoluta segretezza e dell’accurata verbalizzazione di tutti gli atti d’indagine compiuti dagli inquirenti, doveva aprirsi il dibattimento pubblico e orale fra il Procuratore dello Stato e il difensore dell’imputato innanzi a una corte composta da togati, di modo che a questi ultimi fosse possibile interloquire direttamente con l’imputato, i testimoni o i periti, e più in generale presiedere in prima persona all’acquisizione delle prove[32]. Svolgendo un ruolo attivo nell’assunzione in giudizio dei riscontri probatori, piuttosto che limitarsi ad apprendere gli esiti degli accertamenti istruttori dalla lettura del fascicolo processuale, i magistrati avrebbero potuto meglio discernere lo svolgimento degli eventi, cogliere la rilevanza di fattori come il carattere delle diverse persone coinvolte nelle indagini o le passioni da esse manifestate, rimarcare le eventuali contraddizioni esistenti fra le loro deposizioni[33].

La pubblicità delle udienze dibattimentali avrebbe, altresì, assicurato l’ulteriore vantaggio di consentire alla collettività di esercitare un controllo sull’operato dell’accusa, dei difensori e dei giudicanti, allontanando il sospetto che si potessero assumere decisioni arbitrarie o dettate da pregiudizi e imperizia. L’imputato e gli altri cittadini avrebbero così potuto confidare realmente nell’equità e nella giustizia delle sentenze emesse dai tribunali, mentre presso l’opinione pubblica sarebbe aumentata la fiducia nello Stato, nel diritto emanato allo scopo di garantire la sicurezza di tutti gli individui e in una sua rapida e efficace applicazione[34].

Com’è evidente, l’adozione di un simile archetipo implicava, però, la contestuale e indispensabile presenza in giudizio di due figure essenziali allo svolgimento stesso del dibattimento: il procuratore pubblico e il difensore dell’imputato. La legge doveva garantire il pieno godimento del diritto alla difesa in senso tecnico e ripudiare, quindi, l’Offizialmaxime tipica del rito inquisitorio in favore dell’Anklageprinzip postulante l’attribuzione delle funzioni di accusatore e di inquirente a due organi ben distinti, il pubblico ministero e il giudice istruttore[35]. L’interesse dello Stato a perseguire i colpevoli sarebbe stato rappresentato dal primo di tali funzionari, che avrebbe raccolto su istanza di parte o ex officio le tracce della presunta perpetrazione di un reato, per poi indicare le persone contro cui istruire il processo e intervenire nel corso delle indagini a nome e per conto della compagine statale. Il magistrato incaricato di condurre l’istruttoria avrebbe dovuto, invece, agire nell’interesse esclusivo della verità e indagare con riferimento alla notizia di reato segnalata dal pubblico ministero «entro la direzione e con i limiti indicati», cercando di acquisire con la massima imparzialità possibile sia gli elementi deponenti a carico dell’indagato sia in suo favore[36].

Un’ulteriore implicazione del ricorso al modello processuale caldeggiato da Savigny era, poi, ravvisabile nella circostanza che si sarebbe finalmente potuto abolire il ricorso alla sistematica delle prove legali, nonché alle pene straordinarie comminate sulla base di riscontri probatori imperfetti e persino alla misura della Lossprechung von der Instanz (l’absolutio ab instantia)[37].

I tentativi posti in essere nel corso dei secoli di dettare norme generali e vincolanti in tema di prove si erano rivelati inesorabilmente infruttuosi. La certezza dei giudici non poteva, infatti, che scaturire dalla valutazione di così tanti elementi – da considerare nel loro complesso e in relazione a ogni singolo caso di specie – che nessuna legge avrebbe potuto compendiare ex ante in modo esaustivo. D’altra parte, non si poteva certo concedere alle corti di sentenziare senza allegare alle loro decisioni un complesso di prove legittime, vale a dire di riscontri conformi ai canoni legali sotto il profilo della loro natura (confessioni, testimonianze, documenti, indizi) e dei requisiti minimi che avrebbero dovuto presentare per poter essere acquisiti in giudizio. Al contempo, però, non era più possibile continuare a credere che legge potesse predeterminare la specifica forza di tali materiali e prescrivere agli organi giudicanti come ponderare fra loro quelli contrastanti[38].

La soluzione prospetta nei Prizipienfragen era, allora, quella di consentire ai giudici togati di pronunciarsi sulla base di un libero «convincimento individuale» ma ragionato, maturato cioè sulla base di un’attenta disamina delle sole prove ammesse dal legislatore e da condursi sulla base delle regole della logica, dell’esperienza e della scienza. La sentenza così emessa non si sarebbe fondata su un personale senso del vero e del giusto, un Total-Eindruck come nel caso dei verdetti emessi dalle giurie, ma sarebbe stata il frutto di una serie di concatenati ragionamenti razionali svolti da magistrati adeguatamente preparati, esperti conoscitori della natura umana e dei meccanismi della società, resi edotti dalla pratica quotidiana del loro ufficio a «saper ben osservare […] ponderare insieme tutti i momenti del dibattimento […] combinarli più velocemente […] senza l’offuscamento delle argomentazioni dell’accusa o della difesa»[39]. Inoltre, i giudicanti sarebbero stati obbligati a rendere conto alle parti e all’opinione pubblica del complesso iter da essi seguito nel riflettere su quanto emerso nel contraddittorio e nel ponderare «secondo logica e ragione» le varie prove, dovendo allegare alla loro decisione una dettagliata motivazione[40].

Questo vincolo della necessaria indicazione delle ragioni giustificanti la condanna o l’assoluzione dell’imputato costituiva, poi, a sua volta il presupposto imprescindibile per poter aggiungere allo schema contemplato nelle stanze del Ministerium für die Gesetzrevision l’ultimo fondamentale tassello della piena impugnabilità delle sentenze sia in appello sia con il gravame del ricorso per nullità.

La possibilità di contestare nel merito o per motivi di diritto i giudicati di un tribunale di prima istanza presso una corte superiore era una prerogativa di cui il condannato poteva pienamente godere solo in un ordinamento giudiziario caratterizzato dalle forme orali e dibattimentali tipiche dell’Anklageprozeß, vale a dire in un sistema in cui il procuratore pubblico e il difensore dell’accusato fossero stati su un piano di assoluta parità[41]. Ciò implicava, peraltro, il riconoscimento a favore dello Stato della possibilità di chiedere la revisione di una sentenza assolutoria o contemplante pene miti, con la conseguenza che il pubblico ministero avrebbe potuto ricorrere in appello sollecitando una revisione in peius della decisione impugnata[42]. Contro le decisioni assunte in secondo grado si ventilava, infine, la possibilità di introdurre anche in Prussia il giudizio innanzi a una Corte di Cassazione concepita sul modello di quelle operanti in Francia e nelle province renane del Regno. Presso un tale organo sarebbe così stato possibile far valere sia le nullità indotte da un’errata interpretazione del diritto sostanziale (come nel caso in cui si fosse erroneamente giudicato non perseguibile un reato o si fosse applicata una norma diversa da quello che lo contemplava) sia le violazioni delle disposizioni concernenti la giurisdizione e la competenza delle corti, la loro composizione e lo svolgimento dei processi[43].

Il programma esposto con la formulazione di questi Prinzipien conquistò un largo consenso negli ambienti governativi prussiani, e nell’estate del 1846 se ne sperimentò una prima messa in opera con la promulgazione della legge relativa alle nuove modalità con cui celebrare i processi innanzi alle corti berlinesi. In considerazione, poi, dei buoni risultati conseguiti da tale riforma l’anno successivo il suo raggio d’applicazione fu esteso a tutto il Regno, formalizzando così anche in Prussia il definitivo trionfo del processo misto e bifasico sulle vecchie procedure inquisitorie[44].

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[1] F. von Zeiller, Zweck und Principien der Criminal-Gesetzgebung. Grundzüge zur Geschichte des Oesterreichischen Criminal-Rechts. Darstellung der durch das neue Criminal-Gesetzbuch bewirkten Veränderungen, sammt ihren Gründen , in Idem, Jährlicher Beytrag zur Gesetzkunde und Rechtswissenschaft in den Oesterreichischen Erbstaaten, Wien, K. K. Hof- und Staatsdruckerei, 1806-1807, I (1806), pp. 71-185, e II (1807), pp. 1-98. Sul Gesetzbuch über Verbrechen und Schwere Polizei-Übertretungen del 1803 e sul ruolo svolto da Zeiller nella sua stesura cfr.: H. Hoegel, Geschichte des Osterreichischen Strafrechts in Verbindung mit einer Erläuterung seiner grundsätzlichen Bestimmungen, Wien, Manz, 1904, I, pp. 85-95; M. Horrow, Grundriss des osterreichischen Strafrechts mit besonderer Berücksichtigung der historischen Entwicklung, Graz-Wien, Leykam, 1947, pp. 38-53; T. Rittler, Lehrbuch des österreichischen Strafrechts, Wien, Springler, 1954, pp. 17-18; H. Conrad, Deutsche Rechtsgeschichte, II, Neuzeit bis 1806, Karlsruhe, C.F. Muller, 1966, pp. 450-451; P. Leslaw, Die Bedeutung Zeillers für die Kodification des Strafrechts unter besonderer Berücksichtigung der polnischen Strafrechtsgeschichte , in Forschungsband Franz von Zeiller (1751-1828). Beiträge zur Gesetzgebungs- und Wissenschaftsgeschichte, W. Selb, H. Hofmeister (ed.), Wien-Graz-Köln, Böhlaus, 1980, pp. 180-191; G. Kleinheyer, J. Schröder,Deutsche Juristen aus fünf Jahrhunderten, Heidelberg, Müller, 1989, pp. 327-330; F. Hartl,Grundlinien der österreichischen Strafrechtsgeschichte bis zur Revolution von 1848, in G. Máthé, O. Werner, Die Entwicklung des österreichisch-ungarischen Strafrechtskodifikation im XIX-XX Jahrundert, Budapest, Unio, 1996, pp. 13-54, in particolare pp. 35-44; A. Cavanna, Ragioni del diritto e ragioni del potere nel codice penale austriaco del 1803, inCodice Penale Universale Austriaco (1803), S. Vinciguerra (ed.), Padova, Cedam, 2001, pp. CCXIX-CCLXV; E. Dezza,L’impossibile conciliazione. Processo penale, assolutismo e garantismo nel codice asburgico del 1803, inCodice Penale Universale Austriaco (1803), cit., pp. CLV-CLXXXIII; P. Pittaro, Giustizia criminale e ragion di Stato, in Codice Penale Universale Austriaco (1803), cit., pp. CXLIII-CLIV; S. Tschigg, La formazione del Codice Penale Austriaco del 1803, in Codice Penale Universale Austriaco (1803), cit., pp. LI-LXVII, in particolare pp. LIX-LXVII; S. Vinciguerra, Idee liberali per irrobustire l’assolutismo politico: il Codice Penale Austriaco del 1803, in Codice Penale Universale Austriaco (1803), cit., pp. IX-XXXVIII; A. Padoa Schioppa, Storia del diritto in Europa, Bologna, il Mulino, 2007, pp. 469-470; C. Neschwara, Franz von Zeiller und das Srafrecht, in «Journal on European History of Law», 1 (2010), 1, pp. 4-15.

[2] Cfr.: W. von Arnswaldt, Savigny als Strafrechtspraktiker. Ministerium für die Gesetzrevision (1842-1848), Baden-Baden, Nomos, 2003, pp. 44-45, 278-281; P. Rondini, Introduzione. Dal Denkschrift über die Principienfragen der neuen Strafprocess-Ordnung (1843) ai Prinzipienfragen in Beziehung auf eine neue Strafprozess-Ordnung (1846) , in F. von Savigny, Le questioni di principio concernenti un nuovo regolamento del processo penale, P. Rondini (ed.), Milano, Giuffrè, 2012, p. XIII.

[3] Cfr.: Leslaw, Die Bedeutung Zeillers, cit., (nt. 1), p. 183; F. von Savigny, Die Prinzipienfragen in Beziehung auf eine neue Strafprozeß-Ordnung. Ausgearbeitet im Justizministerium für die Gesetzrevision, W. Schubert (ed.), Frankfurt am Main, Lang Peter, 2011, pp. 26, 31.

[4] Cfr.: E. Schmidt, Einführung in die Geschichte der deutschen Strafrechtspflege, Göttingen, Vandenhoeck & Ruprecht, 1951, pp. 320-336; G. Haber, Probleme der Strafprozeßgeschichte im Vormärz, in «Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft», 91 (1979), pp. 590-636, in particolare pp. 598-609; A. Ignor, Geschichte des Strafprozesses in Deutschland 1532-1846. Von der Carolina Karls V. bis zu den Reformen des Vormärz, Paderborn, Schöningh, 2002, pp. 191-192, 214-217, 231-248, 259-263.

[5] Zeiller, Zweck und Principien, cit., (nt. 1), I (1806), pp. 71-79, e II (1807), pp. 1-3. Per una valutazione del sistema delle pene adottato dalla Franziskana cfr.: Hartl, Grundlinien der österreichischen Strafrechtsgeschichte, cit., (nt. 1), p. 38; Vinciguerra, Idee liberali per irrobustire l’assolutismo politico, cit., (nt. 1), pp. XXIX-XXXVI; Cavanna, Ragioni del diritto e ragioni del potere, cit., (nt. 1), pp. CCXXIX-CCXXXII.

[6] Zeiller, Zweck und Principien, cit., (nt. 1), I (1806), pp. 71-74, e II (1807), p. 7.

[7] Ibidem , I (1806), p. 79, e II (1807), pp. 1-5, 7-8.

[8] Ibidem , I (1806), p. 79, e II (1807), pp. 1, 9-11.

[9] Ibidem , II (1807), pp. 3-5.

[10] Ibidem , II (1807), pp. 9, 12-13. Sul punto cfr.: Cavanna, Ragioni del diritto e ragioni del potere, cit., (nt. 1), pp. CCLII-CCLIV; Dezza, L’impossibile conciliazione, cit., (nt. 1), pp. CLXXIV-CLXXV.

[11] Zeiller, Zweck und Principien, cit., (nt. 1), II (1807), p. 12.

[12] Ibidem , II (1807), pp. 25-30, 32-72, 77-79, 87-89. Cfr.: Hartl, Grundlinien der österreichischen Strafrechtsgeschichte, cit., (nt. 1), pp. 41-43; R. Pöltl, Die Lehre vom Indizienbeweis im 19. Jahrhundert, Frankfurt am Main, Lang, 1999, pp. 357, 360; Cavanna, Ragioni del diritto e ragioni del potere, cit., (nt. 1), pp. CCXXXV-CCXLI; Dezza, L’impossibile conciliazione, cit., (nt. 1), pp. CLXIV-CLXVII; Idem,Il nemico della verità. Divieto di difesa tecnica e giudice factotum nella codificazione penale asburgica (1768-1873), in Riti, tecniche, interessi. Il processo penale tra Otto e Novecento, Atti del Convegno (Foggia, 5-6 maggio 2005), M. N. Miletti (ed.), Milano, Giuffrè, 2006, pp. 13-77, in particolare pp. 25, 69-70; Pittaro, Giustizia criminale e ragion di Stato, cit., (nt. 1), pp. CXLVII-CXLIX; C. Povolo, Nella selva incantata degli indizi, in Idem, La selva incantata. Delitti, prove, indizi nel Veneto dell’Ottocento. Saggio di etnografia giudiziaria, Sommacampagna, Cierre, 2006, pp. 11-145, in particolare p. 30; P. Rondini, Ex sententia animi tui. La prova legale negativa nell’età della codificazione, Milano, Giuffrè, 2012, pp. 228-230.

[13] Zeiller, Zweck und Principien, cit., (nt. 1), II (1807), pp. 11-12.

[14] Ibidem , II (1807), p. 13.

[15] Ibidem , II (1807), p. 14.

[16] Ibidem .

[17] Ibidem , II (1807), pp. 25-30. Dezza, L’impossibile conciliazione, cit., (nt. 1),  pp. CLXVII-CLXVIII.

[18] Zeiller, Zweck und Principien, cit., (nt. 1), II (1807), pp. 39-72. Dezza, L’impossibile conciliazione, cit., (nt. 1), pp. CLXVIII-CLXXII.

[19] Zeiller, Zweck und Principien, cit., (nt. 1), II (1807), pp. 77-79, 87-89. Dezza, L’impossibile conciliazione, cit., (nt. 1), pp. CLXXII-CLXXIII.

[20] Cfr.: Dezza, L’impossibile conciliazione, cit., (nt. 1), pp. CLXXVIII-CLXXXII; Rondini, Ex sententia animi tui, cit., (nt. 12), pp. 229-231.

[21] Zeiller, Zweck und Principien, cit., (nt. 1), II (1807), pp. 42-43.

[22] Ibidem , II (1807), pp. 40-42. Rondini, Ex sententia animi tui, cit., (nt. 12), pp. 232-234.

[23] Zeiller, Zweck und Principien, cit., (nt. 1), II (1807), p. 67.

[24] Ibidem , II (1807), pp. 48-50, 66-67. Cfr.: Cavanna, Ragioni del diritto e ragioni del potere, cit., (nt. 1), pp. CCXXXV-CCXLI; Rondini, Ex sententia animi tui, cit., (nt. 12), pp. 234-240.

[25] Cfr.: C. Mittermaier, Theorie des Beweises im peinlichen Prozesse nach den gemeinen positiven Gesetzen und den Bestimmungen der französischen Criminal-Gesetzgebung , Mannheim, Kaufmann, 1809, p. 227; Idem, Die Lehre vom Beweise in deutschen Strafprozesse nach der Fortbildung durch Gerichtsgebrauch und deutsche Gesetzbücher, Darmstadt, Heyer, 1834, pp. 83-85, 98, 361-362; Idem, Das Deutsche Strafverfahren in der Fortbildung durch Gerichts-Gebrauch und Landes-Gesetzbücher und in genauer Vergleichung mit dem englischen und französischen Straf-Verfahren , Goldbach, Keip, 1996 (Nachdr. der Ausg. Heidelberg, Mohr, 1845-1846), I, p. 534, e II, pp. 314-315; C. Pratobevera,Einige Bemerkungen über den Beweis aus dem Zusammentreffen der Umstände (Anzeigungen, Indicien) nach den Vorschriften des Oesterreichiscen Gesetzbuches über Verbrechen, in «Materialien für Gesetzkunde und Rechtspflege in den Österreichischen Erbstaaten», 1 (1815), pp. 143-168, in particolare pp. 162-164.

[26] Cfr.: Zeiller, Zweck und Principien, cit., (nt. 1), II (1807), pp. 27-29, 62-64; Pratobevera, Einige Bemerkungen, cit., (nt. 25), pp. 162-164; F. V. Barbacovi, Degli argomenti ed indizi nei giudizi criminali, Milano, Società Tipografica dei classici italiani, 1820, pp. 33, 43, 47-48.

[27] Pratobevera, Einige Bemerkungen, cit., (nt. 25), p. 164.

[28] Cfr.: Schmidt, Einführung, cit., (nt. 4), pp. 260-262, 268-270; C. Richstein,Legale Beweistheorie und Beweiswürdigung im 19. Jahrhundert, in “Auss liebe der gerechtigkeit vnd umb gemeines nutz willenn”. Historische Beiträge zur Strafverfolgung, G. Jerouschek – H. Rüping (ed.), Tübingen, Diskord, 2000, pp. 191-215, e in particolare pp. 192-195.

[29] Cfr.: E. Gans, Beiträge zur Revision der preußischen Gesetzgebung, Berlin, Duncker&Humblot, 1832, pp. 68-71, 76-77, 91-93, 96; C. Mittermaier, Teoria della prova nel processo penale del Dr. C. G. A. Mittermaier, Consigliere intimo e Professore in Heidelberg, traduzione italiana eseguita sull’originale tedesco dal Dr. Filippo Ambrosoli con molte aggiunte inedite dell’autore e con note del tra-duttore sulla legislazione austriaca , Milano, Sanvito, 1858, pp. 20-21; H. Zachariä, Handbuch des deutschen Strafprozesess. Systematische Darstellung des auf Quellen des gemeinen Rechts und der neuern deutschen Gesetzgebung beruhenden Criminal-Verfahrens, I, Göttingen, Verlag der Dieterichschen Buchhandlung, 1861-1868, pp. 13-14.

[30] Rondini, Introduzione, cit., (nt. 2), pp. XIII-XV, XXI-XXIV.

[31] Savigny, Die Prinzipienfragen in Beziehung auf eine neue Strafprozeß-Ordnung, cit., (nt. 3), pp. III-IV.

[32] Ibidem , pp. 1-5.

[33] Ibidem , pp. 6-13, 17-19. Rondini, Introduzione, cit., (nt. 2), pp. XXVIII-XXXI.

[34] Savigny, Die Prinzipienfragen in Beziehung auf eine neue Strafprozeß-Ordnung, cit., (nt. 3), pp. 28-31.

[35] Ibidem , pp. 9, 41-42.

[36] Ibidem , pp. 42-45.

[37] Ibidem , pp. 10-11, 62, 76, 133.

[38] Ibidem , pp. 67, 70-74. Rondini, Introduzione, cit., (nt. 2), pp. XXXII-XXXIV.

[39] Savigny, Die Prinzipienfragen in Beziehung auf eine neue Strafprozeß-Ordnung, cit., (nt. 3), pp. 53, 55, 57, 65-66, 74.

[40] Ibidem , pp. 59, 62, 65-66.

[41] Rondini, Introduzione, cit., (nt. 2), p. XXXV.

[42] Savigny, Die Prinzipienfragen in Beziehung auf eine neue Strafprozeß-Ordnung, cit., (nt. 3), pp. 80, 84-85, 89.

[43] Ibidem , pp. 95-100. Rondini, Introduzione, cit., (nt. 2), p. XXXVI.

[44] Cfr.: Arnswaldt, Savigny als Strafrechtspraktiker, cit., (nt. 2), pp. 44-45, 249-315; Rondini, Introduzione, cit., (nt. 2), pp. XXXVII-XL.

L’avvocato del diavolo. Difesa e difensore nel processo criminale austriaco del settecento

Andrea Massironi

Università degli studi di Milano-Bicocca

andrea.massironi1@unimib.it

Abstract: Fin dal XVI secolo la scienza criminalistica di area tedesca interpreta le disposizioni della Constitutio Criminalis Carolina relative all’intervento del difensore nel processo, meno severe rispetto a quelle delle coeve normative europee, da un lato delineando l’avvocato sempre più come persona esperta di diritto, dall’altro limitandone l’azione, per non contrastare la speditezza e l’efficienza perseguite dal processo di stampo inquisitorio. Questa prospettiva influenza le scelte dei legislatori austriaci, che si radicalizzano dal Settecento in poi nell’opera di unificazione legislativa di Maria Teresa e nei successivi codici.

Parole chiave: processo inquisitorio, Austria, difensore, Constituto Criminalis Carolina, Constitutio Criminalis Theresiana

Nel 1755 Johann Peter Banniza, illustrando il processo criminale in un manuale diretto agli studenti viennesi, spiega che all’inquisito è riconosciuta la possibilità di esercitare la sua difesa personalmente oppure anche avvalendosi dell’aiuto di parenti o di un estraneo alla famiglia. In via sussidiaria se ne deve occupare il giudice ex officio, nominando nel caso un difensore[1]. Questo almeno secondo quanto prevede la Constitutio Criminalis Carolina (1532), riferimento principale della trattazione del cattedratico[2], che, a chiosa del suo discorso, segnala come tuttavia non ovunque si segua questo orientamento, certo «nec in Austria», specialmente laddove vige la cd. Ferdinandea (emanata nel 1656 da Ferdinando III per i territori dell’Impero asburgico che costituiscono l’Austria Inferiore): sotto la rubrica Von Advocaten essa, da una parte, vieta di concedere al reo di avvalersi dell’ausilio di un avvocato, soprattutto se il crimine è manifesto e già chiaramente dimostrato, dall’altra, qualora ricorrano gravi motivi che ne autorizzino l’intervento, ne limita fortemente le prerogative, vincolandolo al giuramento di non fornire cattivi consigli che intralcino il raggiungimento della verità e permettendogli soltanto di vigilare affinché l’inquisito non tralasci di addurre qualche elemento a sua discolpa[3]. In questo modo ricade innanzitutto sul giudice l’onere di svolgere con la massima accuratezza il compito di ricercare anche quanto possa giovare al reo[4].

Joseph Leonhard Banniza, figlio di Johann Peter, che ripercorre le orme del padre negli studi e nell’insegnamento e scrive quasi un ventennio dopo il genitore un’opera in cui mette a confronto il processo criminale comune con le novità introdotte dalla recente legislazione austriaca, testimonia come la situazione in tema di difesa dell’imputato paia essersi ulteriormente radicalizzata con l’emanazione della Constitutio Criminalis Theresiana (1768): all’inquisito di norma non deve essere accordato un difensore né durante né dopo le indagini e le eccezioni a tale prescrizione, peraltro lasciate all’apprezzamento del giudice, sono ridotte al minimo (un reo che per ignoranza, paura o malattia non sia in grado di difendersi; una causa molto complicata; circostanze di singolare rilevanza)[5].

I due giuristi, generalmente fermi su posizioni conservatrici, com’è naturale che sia per chi ha fatto parte, per così dire, dell’establishment dell’Impero asburgico e si è nutrito delle letture più classiche, rivestono una certa importanza nel panorama dell’epoca, sia perché sono autori di opere indubbiamente non originali ma annoverabili tra le epitomi del diritto penale austriaco (sostanziale e processuale) del Settecento[6], tanto da essere oggetto di studio anche fuori dai confini patrî[7], sia perché hanno il merito di aver contribuito allo sviluppo di una scienza giuridica criminale austriaca autonoma da quella di matrice tedesca[8].

I loro scritti sono inoltre indicativi della transizione verso la realizzazione di un processo criminale unitario tentata in quel torno d’anni all’interno dell’Impero asburgico, ancora caratterizzato da un sistema di fonti centrifugo, frutto di un accumulo plurisecolare e della parcellizzazione delle autonomie riunite sotto le ali dell’aquila bicipite: il superamento di una vasta e contraddittoria congerie di legislazioni, generatrice di incertezza, rientra infatti nel quadro del piano di accentramento politico di Maria Teresa[9]. Per questi motivi vede la luce la Theresiana, che si prefigge – come specificato nella Patente di promulgazione – di sostituire le normative che a vario titolo nei diversi territori dell’Impero continuano a dettare la disciplina del processo criminale nella seconda metà del XVIII secolo: la Ferdinandea, la cd.Leopoldina (Landgerichts-Ordnung in Oesterreich ob der Ennß di Leopoldo I del 1675)[10], la cd. Josephina ( Neue peinliche Hals-Gerichts-Ordnung vor das Königreich Böheim, Marggrafthumb Mähren und Hertzogthumb Schlesien di Giuseppe I del 1707)[11], la Carolina, le leggi municipali e provinciali, nonché il diritto romano[12].

La scelta adottata dalla Theresiana di confinare il difensore dell’imputato ai margini del processo, senza però escluderlo del tutto[13], non stupisce, almeno per un duplice ordine di motivi. Innanzitutto, perché perfettamente in linea con la severità che percorre questa raccolta, lontana da influenze illuministiche e impregnata di mentalità d’Ancien Règime[14], anzi nata «irrimediabilmente vecchia», se non addirittura «quasi morta»[15] – ma ciononostante modello per altre legislazioni, come, per esempio, la Norma interinale per la Lombardia del 1786[16]. In secondo luogo perché conferma la diffidenza antiavvocatesca che connota il diritto criminale austriaco durante tutta la sua evoluzione e che sarà portata alle estreme conseguenze sia dalla Kriminalgerichtsordnung giuseppina sia dalla Franziskana (anche sulla base di una nuova concezione del ruolo del giudice)[17].

La Theresiana ripropone infatti tematiche consolidate e che più di un secolo prima, come accennato, comparivano già nella Ferdinandea. La Kompilationskommission di Brunn, incaricata da Maria Teresa del riordino delle normative austriache, ligia all’invito della sovrana di trarre il meglio dalle legislazioni di Ferdinando III e Giuseppe I nella realizzazione del nuovo corpus, guardando alla prima per il diritto sostanziale e alla seconda per la disciplina del processo[18], in materia di difesa del reo si ispira soprattutto alla Josephina: relativamente alla negazione di un difensore il testo giuseppino è infatti letteralmente trasposto in quello teresiano, ad eccezione di alcune scelte lessicali – l’uso di un generico, ma suggestivo, Rechts-Freund che si articola nei più precisi Defensor, Vertheidiger oder Beiständer[19].

Con lo stile tipicamente discorsivo del modo di legiferare asburgico[20], Josephina e Theresiana, a distanza di sessant’anni, sono accomunate anche nelle motivazioni di una tale prescrizione: l’intervento di un difensore rallenta il funzionamento della giustizia, poiché – come insegna l’esperienza – costui è maestro nell’istruire il reo nei sotterfugi e nel ricercare espedienti. La spiegazione suona tutt’altro che originale, specchio delle secolari discussioni dei giuristi nonché delle disposizioni di leggi e statuti, che hanno sempre visto nei discorsi troppo lunghi e dilatori dei difensori la causa dell’eccessiva durata dei processi[21]. La legislazione che vuole unificare il processo criminale in tutto l’Impero assume pertanto la stessa soluzione di quella locale, che si vuole sostituire: affidare al giudice anche il compito di cercare gli elementi pro reo, incaricandolo esplicitamente del triplice ruolo di giudice, accusatore e difensore dell’inquisito (Richter, Klager und Unschuld-Vertheidigung) caratteristico del processo criminale austriaco[22]. A essere messe in discussione sono comunque le modalità di esercizio della difesa, non la difesa in sé, prerogativa che dai tempi del diritto comune è riconosciuta de iure naturali e divino a tutti[23], perfino al diavolo se si presentasse in giudizio, secondo l’iperbole che, diffusasi nel XIII secolo[24], ancora nel Settecento «tota schola docet»[25].

Il disfavore verso la presenza di un difensore in tutte o soltanto in talune fasi del processo criminale è un fenomeno che si può peraltro riscontrare in alcuni importanti interventi legislativi fin dal XVI secolo anche fuori dagli estesi confini imperiali, pur con alterne fortune nella loro effettiva applicazione: si pensi, per esempio, alla francese Ordonnance di Villers-Cotterêts del 1539, alle Ordonnantiën olandesi del 1570[26] e, di nuovo in Francia, all’Ordonnance criminelle del 1670[27].

Una preclusione così radicale all’intervento di un difensore sembra non comparire tuttavia nella Carolina, che per lunghissimo tempo (fino addirittura alla prima metà del XIX secolo), nonostante la mancanza di vincolatività, ha costituito nei territori di lingua tedesca il diritto comune criminale, modello di tutte le raccolte normative in materia penale – incluse la Ferdinandea, la Josephina[28] e quindi la Theresiana[29] – e riferimento per giudici e scienza giuridica[30]. Si è potuto pertanto affermare che il diritto processuale criminale austriaco sia stato solo un ramo dello sviluppo di quello tedesco[31] e che solamente la promulgazione della Theresiana abbia sancito per la prima volta un distacco almeno formale tra i due[32].

Diverse sono le disposizioni della Carolina che sembrano aprire «qualche spiraglio alla difesa»[33]. L’articolo 88, intitolato Von Fürsprechen (termine che more Germanico indicava gli oratori che parlavano in giudizio a favore di una parte[34]), non è però la norma più adatta in cui trovare l’effettivo esercizio della difesa dell’imputato, poiché concerne il giorno del giudizio (l’entliche Rechtstag), quando la dialettica tra le parti è ridotta a un omaggio alla tradizione all’interno delle solennità che con uno studiato apparato spettacolare mettono in scena una sentenza già scritta: la presenza del patrocinatore del reo, che può addirittura essere scelto tra gli scabini che compongono il collegio giudicante, acquista un significato meramente cerimoniale, accentuato dall’imposizione della recita di un formulario all’uopo predisposto, che preclude un suo ruolo attivo[35].

In realtà, è soprattutto agli articoli 47 e 73 che guarda la dottrina sviluppatasi intorno alla Carolina fino al maturo Settecento – il miglior esempio del perdurare di tale modello sono proprio i numerosi commenti fioriti per lungo tempo intorno a essa[36] – per trovare i fondamenti della tutela dell’inquisito. Il primo prevede che, prima dell’eventuale sottoposizione a tortura, il giudice esorti il reo ad addurre, da sé o con l’aiuto di una persona di fiducia (Freund), i fatti a sua giustificazione, che dovranno essere poi accuratamente verificati[37]. Il secondo, riferito a un momento successivo alla pubblicazione del processo, consente la comunicazione di copia delle testimonianze a un patrocinatore (Sachwalther) e al reo in prigione, a cui è anche garantita la possibilità di un colloquio con qualcuno che lo aiuti (Beistender)[38].

Le versioni latine della Carolina composte tra XVI e XVII secolo da Justinus Gobler e Georg Remus – autore di una parafrasi, che in non pochi casi arricchisce il testo tedesco – tentano di puntualizzare la vaghezza delle norme in questione[39]. Sull’articolo 47 essi non forniscono novità rilevanti – infatti l’uno parla dell’intervento di propinqui, l’altro di agnati – anche se Remus giustifica il patrocinio di un esterno con la frequente incapacità del reo di difendersi perite et prompte: si può supporre, però, che per ottenere un intervento connotato dall’esperienza e dalla rapidità ci si debba rivolgere a chi sappia districarsi con la giusta abilità tra gli insidiosi meccanismi del processo[40].

Intorno alla resa dell’articolo 73, invece, la cosa si fa più interessante: Gobler attribuisce sia la facoltà di ricevere la copia degli indizi sia quella di incontrare l’inquisito a un advocatus, mentre Remus, forse più fedele al testo, sembra differenziare le due situazioni, riferendo la comunicazione delle testimonianze «ad eos quod interest» e il colloquio alla persona che fornisce il suo patrocinio al reo[41]. In nessuno dei due casi, tuttavia, si può affermare che si tratti necessariamente di difensori tecnici, per quanto vi sia il tentativo di affinare il vocabolario.

A quasi un secolo dall’emanazione della Carolina, Matthias Stephani, che propone sintesi dei medesimi articoli per lunghi tratti identiche alla versione di Remus, da una parte fonda sulla ratio pietatis il sostegno che il giudice, anche con l’indicazione di un difensore, deve a rusticiores, adolescentes e mulierculae, dall’altra riconosce nella necessità di evitare disparità di trattamento tra il reo e chi accusa la ragione degli strumenti e dei tempi dedicati alla difesa[42].

Nemmeno un decennio dopo, Benedict Carpzov, non direttamente un commentatore della Carolina, ma una delle voci più autorevoli e richiamate tra i criminalisti del tempo, tanto da essere considerato il «Bartolo tedesco»[43], nella sua monumentale opera sul diritto sassone annovera tra gli strumenti a disposizione del reo per elaborare la sua difesa l’aiuto portato da una persona[44], che anche in questo caso, però, non sembra debba essere necessariamente un giurista: infatti, conformemente alla lettera dell’articolo 47 C.C.C., egli menziona solo i parenti dell’inquisito[45]. Quando Carpzov parla esplicitamente di advocati si concentra sui rigorosissimi requisiti morali che devono possedere, senza i quali «ipsius diaboli sunt mancipia»: che questa volta il giurista sassone voglia indicare uomini versati nel diritto si può desumere dal suo biasimo verso l’abitudine – tacciata come ridicola – che essi hanno di citare a sostegno dei loro argomenti il Corpus iuris e i doctores al fine di indirizzare la decisione del giudice, «ac si aegrotus medico curam praescribere vellet ex Galeno, Hippocrate et aliis». Il diritto sassone ha cercato di ovviare agli intralci che così si frappongono alla giustizia vietando di dare copia degli indizi al reo e al suo avvocato, limitando in tal modo la dilatazione della durata del processo, inaccettabile in quanto «contra naturam istius processus»[46].

Johann Brunnemann nello stesso torno d’anni espone schematicamente le sue idee sulla questione all’interno della sua trattazione sul processo criminale: concedere prima della tortura la difesa al reo, che si avvalga o meno dell’aiuto di un terzo, è sempre una necessità, anche qualora non venga richiesta oppure vi sia già stata la sua confessione, se non altro per evitare al giudice la responsabilità per il mancato rispetto delle procedure e la nullità dell’intero processo. L’esercizio effettivo della difesa può realizzarsi solo con la consegna di copia degli indizi e l’incontro con l’avvocato: per evitare comportamenti fraudolenti da parte di costui occorre sceglierlo tra gli scabini, come suggerisce la Carolina – pratica però caduta in desuetudine[47] – o almeno assicurarsi che sia pio e onesto o vincolato da giuramento. I doctores propongono poi di far svolgere i colloqui sotto sorveglianza. Per combattere la piaga dell’eccessiva durata del processo, infine, si possono far visionare in judicii loco gli originali degli atti, risparmiando sui tempi della copiatura[48].

Qualche anno più tardi (nel 1650), Caspar Manz dichiara che la difesa si esplica fattivamente se il reo riceve comunicazione degli indizi a lui contrari (pur essendo ammesse numerose eccezioni a questo principio). Egli afferma inoltre di essere stato personalmente testimone della pratica di accordare un advocatus all’inquisito non soltanto su sua espressa richiesta, ma anche ex officio, poiché «hoc spectat ad defensionem, quae iuris naturalis est»[49]. La realtà rimane però molto fluida, dato che la materia è lasciata alle riflessioni della dottrina e alla prassi dei tribunali. Esistono comunque dei correttivi e degli indispensabili limiti a questa facoltà, resi necessari secondo Manz dalla condotta spesso tenuta dai difensori, che «omnia mala norunt, et aliqui modicae sunt conscientiae»: ad accuse tanto tradizionali corrisponde la cautela, altrettanto tradizionale, di far giurare gli avvocati di non intralciare il corso della giustizia e addirittura di abbandonare la difesa qualora si rendano conto della colpevolezza del reo[50]. Per Manz il giuramento può essere la soluzione adatta a garantire anche il corretto svolgimento del colloquio tra l’inquisito e l’avvocato: se quest’ultimo si impegna a non comportarsi scorrettamente, non è necessaria la presenza di un incaricato del tribunale che vigili sull’incontro, ritenuto particolarmente importante perché il reo, a causa della sua ignoranza, ha spesso bisogno dell’ausilio di un esperto, con cui dovrebbe poter parlare apertamente per prepararsi a ribattere gli argomenti portati contro di lui. Limitare o negare la libertà di colloquio significa limitare e negare la difesa stessa: questa posizione di Manz incontra tuttavia molte resistenze nel panorama del suo tempo[51].

Vent’anni dopo, Christoph Blumblacher indica come usuale la concessione di un avvocato al reo, per quanto non la reputi necessaria. Infatti, l’avvocato costituisce soltanto una modalità mediante cui espletare l’essenziale esercizio della difesa, come suggerisce la stessa ratio dell’articolo 47 C.C.C.: per questo motivo, a seconda delle circostanze, può anche essere circoscritta dal giudice, soprattutto considerando che i comportamenti maliziosi dei patrocinatori costituiscono tradizionalmente un intralcio alla giustizia e una causa del rallentamento dei processi[52].

La dottrina sviluppatasi intorno alla Carolina, quindi, giustifica la presenza del difensore nel processo, ma al contempo sembra osteggiarla, soprattutto in quanto impedimento alla speditezza e all’efficacia dell’inquisitio. Per questo cerca di delimitarne il campo d’azione: accanto all’enumerazione delle sue competenze, da un lato riecheggiano raccomandazioni dal sapore antico, come quelle ben espresse da Daniel Clasen, che ammonisce l’avvocato di assumere le difese solo degli innocenti[53], dall’altro compaiono lunghi elenchi dei requisiti personali che deve possedere. Anche le riflessioni dei coevi giuristi che affrontano il diritto in vigore nei territori austriaci non sono esenti da una simile impostazione[54].

In questa prospettiva si diffonde una letteratura che tratta il problema della difesa in termini generali[55] oppure focalizzando l’attenzione sulla figura del difensore[56], concentrandosi specialmente sulle sue caratteristiche morali, vera garanzia per evitare ogni intralcio al regolare svolgimento del processo. Tra queste opere si può comprendere quella di Johann David Thönnicker, che a inizio XVIII secolo, pur non esimendosi dalle raccomandazioni sulla condotta dell’avvocato, ricalcando i noti stereotipi, benché in forma edulcorata rispetto a raccolte simili, sostiene che negare l’intervento di un avvocato, adducendo le consuete giustificazioni – il rischio del dilatarsi dei tempi, l’aumento dei costi, la chiarezza e la semplicità della causa, la confessione già ottenuta o la conduzione del processo in modo coscienzioso da parte del giudice – manifesta malafede, poiché significa escludere di fatto il più importante mezzo a disposizione della difesa[57].

Col tempo si nota il (prudente) consolidamento nella dottrina dell’idea che la difesa, riconosciuta (anche ex officio) dalle fasi immediatamente precedenti la tortura, competa a un difensore di professione (un Rechtsgelehrter, una persona che abbia un’adeguata preparazione tecnico-giuridica), che porti la propria esperienza all’interno del processo[58]. La presenza ante quaestionem del difensore, che deve conoscere speciatim gli indizi per poterli contrastare efficacemente, è comunque lasciata alla valutazione del giudice[59]: come sempre rimangono ampi varchi in cui arbitrium e interpretazione possono inserirsi. Contro la discrezionalità del giudice e la riunione delle prerogative dell’accusatore e del difensore in capo ad esso, che in questo modo «facile confunditur», si esprime, inascoltato, Heinrich Meier: il processo criminale di stampo inquisitorio difetta di un contradictor che bilanci lo strapotere del giudice e che potrebbe essere impersonato proprio da un difensore di ruolo[60].

Johann Samuel Friedrich Böhmer, la cui opera giovanile sul diritto criminale, basata sulla Carolina, è stata considerata il primo manuale scientificamente significativo del diritto penale comune tedesco e specialmente del processo penale[61], ha il merito di fissare le posizioni più classiche della dottrina sviluppatasi fino a lui. Per questo motivo, è la principale fonte (talvolta addirittura citata alla lettera) del lavoro di Banniza padre, che ne è di fatto il mediatore del pensiero in Austria: la Theresiana stessa, poi, riprenderà in molti punti il sistema lì descritto[62]. Per Böhmer, qualunque sia il delitto di cui si tratta, difficilmente si può negare al reo la difesa, che per questo motivo talvolta viene apprestata d’ufficio. Il difensore – chiunque sia: l’inquisito in persona, un suo congiunto, un terzo o il giudice – deve poter disporre degli strumenti atti a impostare adeguatamente il suo lavoro: tra essi spiccano la possibilità di conferire con il reo e la visione di copia degli indizi, nonostante queste attività siano spesso ostacolate perché ritardano l’andamento del processo[63]. Niente di nuovo, compreso il riferimento al pericolo delle lungaggini processuali, vera ossessione di tutti i giuristi, che trovano tradizionalmente sempre un solo colpevole, l’avvocato cavilloso.

Quando, più maturo (nel 1770), Böhmer si accosta alla Carolina per comporre un commento, le descrizioni cedono il posto a giudizi connotati da maggiore severità. Infatti, pur confermando che il reo debba avere la possibilità di esercitare la sua difesa in ogni fase del processo a lui potenzialmente pregiudizievole, l’attenzione si concentra tuttavia in modo particolare sui compiti svolti a questo scopo dal giudice, guidato nella sua ricerca dall’aspirazione di raggiungere la verità. Sono i troppi impegni che lo oberano e le molte funzioni a cui deve attendere a giustificare la consuetudine di nominare un difensore, non certo il rischio che egli manchi della necessaria imparzialità. Anzi, è l’intervento degli avvocati che andrebbe centellinato per evitare gli abusi: Böhmer precisa infatti che ogni questione in merito è lasciata all’apprezzamento del giudice, poiché non compare alcuna norma scritta che preveda espressamente l’intervento del difensore. Se però il caso presenta delle difficoltà tali che il reo raramente riuscirebbe a predisporre una difesa adeguata, è allora necessario un difensore, che può prendere conoscenza degli atti processuali, meglio se in originale e sotto sorveglianza dell’attuario, per evitare la manomissione dei documenti[64]. La diffidenza verso gli avvocati permane anche quando sembrano aprirsi alcuni spiragli per la loro azione.

La dottrina criminalistica di area tedesca, quindi, partendo dal testo della Carolina, attraverso un’interpretazione costante (da cui non sono esenti nemmeno le prime versioni in latino), trova i fondamenti di una pratica che dà qualche spazio alla figura del difensore, dapprima lasciandone indefiniti i contorni, poi connotandolo con sempre maggior precisione come esperto conoscitore del diritto. Le pagine di questi stessi autori sono però costellate da ripetuti interventi e raccomandazioni riguardo alla condotta che gli avvocati dovrebbero tenere e ai presupposti morali cui dovrebbero rispondere, come se questi nella realtà quotidiana approfittassero delle pur marginali opportunità loro concesse, giustificando così le invettive che li dipingono come avidi e truffatori, manipolatori che si aggirano con fare diabolico nelle pericolose strettoie del processo: per questo motivo, è sempre vivo il rischio, ricordato con preoccupazione anche dalla Josephina e dalla Theresiana, che il loro intervento, tra sofismi e tentativi di procrastinazione, crei disordine all’interno dell’inquisizione.

È breve il passo dalle precarie e diffidenti aperture verso gli avvocati sostenute dall’interpretazione della dottrina ai limiti fissati fin dal XVII secolo dalle raccolte normative austriache, che intraprendono la strada del divieto del difensore, rafforzate nella loro scelta anche dalla diffusa convinzione che il processo sia lo strumento di accertamento della verità grazie all’attività del giudice: egli potrà far emergere l’eventuale innocenza dell’inquisito, la cui colpevolezza invece renderebbe comunque inutile l’intervento di un difensore. Il problema di trovare qualcuno che pratichi il diritto e non ostacoli la giustizia rapida ed efficace, tesa a trovare un colpevole, ha quindi una sola soluzione, cioè l’affidamento di tutti i compiti al giudice (che diventa soprattutto giudice di se stesso e del suo operato)[65], riproducendo in piccolo le dinamiche asimmetriche dello Stato assoluto, in cui il suddito si trova inerme e indifeso davanti al potere[66].

Non si può quindi che presumere che il detentore della verità faccia l’interesse del reo e della giustizia meglio dell’avvocato, che, al contrario, ha come scopo l’intorbidamento della realtà dei fatti. Nella contrapposizione – quasi biblica – tra un giudice uno e trino e un avvocato che fa le veci del diavolo, nella lotta tra angeli e demoni, il pio legislatore austriaco della seconda metà del Settecento, forte di una robusta tradizione e delle secolari riflessioni della scienza giuridica in tal senso, non nutre (né può nutrire) dubbi su quale sia la mala herba da estirpare.

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[1] J.P. Banniza, Systema jurisprudentiae criminalis, Viennae 1763 (prima ed. 1755), c. 11, § 5, pp. 107-108. Su Johann Peter Banniza (1707-1775) vd. C. v. Wurzbach, Biographisches Lexikon des Kaiserthums Oesterreich, 1, Wien 1856, pp. 146-147; J.F. v. Schulte, voce Banniza, Johann Peter, in Allgemeine Deutsche Biographie, 2, Leipzig 1875, p. 42; E. Landsberg, Geschichte der deutschen Rechtswissenschaft, 3.1, Noten, München-Leipzig 1898, p. 190; H. Banniza, Beiträge zur Geschichte der Geschlechter Banniza/Panizza, in Deutsches Familienarchiv, 32, Neustadt an der Aisch 1966, pp. 220-290, pp. 265-266, 269-273; H. Lentze, voce Banniza, Johann Peter, in Handwörterbuch zur deutschen Rechtsgeschichte, A. Erler – E. Kauffman (ed.), mitbegründet von W. Stammler, 1, Berlin 1971, coll. 312-313.

[2] Così nel Praefamen alla stessa opera e nella coeva recensione comparsa in «Wienerischen gelehrten Nachrichten» del 1755, XI, riportata da Leben und Schriften Herrn Johann Peter von Banniza, Erlangen 1756, p. 29.

[3] Neue peinliche Landgerichts-Ordnung in Oesterreich unter der Ennß (Ferdinandea), art. 20, consultata nell’edizione viennese del 1678 per i tipi di Johann Jacob Kürner e nella traduzione latina con il titolo Forma processus judicii criminalis seu Praxis criminalis (Tyrnaviae, Typis Academicis per Joannem Andream Hörmann, 1697). Il testo tedesco della Ferdinandea si trova anche in Codex Austriacus, 1, Wienn 1704, pp. 659-728.

[4] Questa la deduzione di F.J. Bratsch, Über … Land-Gerichts-Ordnung in Oesterreich unter der Enns, Wien 1751, p. 41. Sull’erudito e tutt’altro che originale commento di Bratsch alla Ferdinandea vd. H. Hoegel, Geschichte des Österreichischen Strafrechtes in Verbindung mit einer Erläuterung seiner grundsätzlichen Bestimmungen, 1, Wien 1904, p. 45, e F. Hartl, Grundlinien der österreichischen Strafrechtsgeschichte bis zur Revolution von 1848, in Die Entwicklung der österreichisch-ungarischen Strafrechtskodifikation im XIX-XX. Jahrhundert, G. Máthé – W. Ogris (ed.), Budapest 1996, pp. 13-54, p. 14.

[5] J.L. Banniza, Delineatio juris criminalis, II, Oeniponti 1773, c. 8, § 110, p. 51. Per Joseph Leonhard Banniza (1733-1800) vd. Wurzbach, Biographisches Lexikon, cit. (nt. 1), pp. 146-147; E.J.H. Steffenhagen, voceBanniza, Joseph Leonhard, in Allgemeine Deutsche Biographie, 2, Leipzig 1875, p. 42; A. v. Wretschko, Die Geschichte der Juristischen Fakultät an der Universität Innsbruck (1671-1904), Innsbruck 1904, p. 23; E. Landsberg, Geschichte der deutschen Rechtswissenschaft, 3.1, Text, München-Leipzig 1898, p. 400; Banniza,Beiträge zur Geschichte, cit. (nt. 1), pp. 273-276; R. Moos, Der Verbrechensbegriff in Österreich im 18. und 19. Jahrhundert. Sinn- und Strukturwandel, Bonn 1968, pp. 105-107; H. Lentze, voce Banniza, Joseph Leonhard, in Handwörterbuch zur deutschen Rechtsgeschichte, 1, cit. (nt. 1), coll. 313-314; G. Oberkofler, voce Joseph Leonard Banniza, in Juristen in Österreich 1200-1980, W. Brauneder (ed.), Wien 1987, pp. 108-109.

[6] Vd., per esempio, sull’opera di Banniza figlio, A. Giarda, “Persistendo ‘l reo nella negativa”, Milano 1980, p. 69.

[7] Cfr. M.G. di Renzo Villata, Giuristi, cultura giuridica e idee di riforma nell’età di Beccaria, inCesare Beccaria tra Milano e l’Europa, Milano 1990, pp. 225-278, p. 246; E. Dezza,Tommaso Nani e la dottrina dell’indizio nell’età dei Lumi, Milano 1992, p. 136; S. Solimano, Paolo Risi e il processo penale (1766), in Studi di storia del diritto, 3, Milano 2001, pp. 419-519, pp. 441-442 e nt. 70, 495.

[8] Lentze, Banniza, Johann Peter, cit. (nt. 1), col. 313; Id., Banniza, Joseph Leonhard, cit. (nt. 5), col. 313.

[9] Sul significato politico delle legislazioni asburgiche della seconda metà del Settecento vd. H. Baltl, Österreichische Rechtsgeschichte. Von den Anfänge bis zur Gegenwart, Graz 19794, pp. 165, 207-208; W. Ogris, Maria Theresia und die Entfaltung des Absolutismus in Österreich, in Diritto e potere nella storia europea. Atti in onore di B. Paradisi, 2, Firenze 1982, pp. 867-881, p. 879. L’unificazione legislativa riesce però solo parzialmente alla Theresiana, che entra in vigore negli Stati ereditari e in Boemia, ma non, come previsto, anche in Ungheria: H. Conrad, Deutsche Rechtsgeschichte, 2, Neuzeit bis 1806, Karlsruhe 1966, p. 427; R. Hoke, Österreichische und deutsche Rechtsgeschichte, Wien 19962, p. 240.

[10] Il testo della Leopoldina ricalca quello ferdinandeo (Hoegel, Geschichte, cit. [nt. 4], p. 45), come indicato in Codex Austriacus, cit. (nt. 3), p. 729.

[11] Consultata nell’edizione stampata a Friburgo da Martin Parcus nel 1711.

[12] La Theresiana è stata consultata nell’edizione viennese del 1769 di Trattnern e nella traduzione ufficiale in italiano (sulla cui datazione vd. E. Dezza, Il divieto della difesa tecnica nell’Allgemeine Kriminalgerichtsordnung (1788), in Codice Generale Austriaco dei delitti e delle pene (1787), ristampa anastatica, con scritti di M.A. Cattaneo, G. Chiodi, F. Colao, E. Dezza, R. Ferrante, L. Garlati Giugni, M.N. Miletti, S. Solimano, G. Vinciguerra, S. Vinciguerra, raccolti da S. Vinciguerra, Padova 2005, pp. CXCVII-CCXIV, con alcune modifiche anche in «Acta Histriae», 15.1 (2007), pp. 303-320, e in Regolamento generale austriaco della procedura criminale (1788), ristampa anastatica, con scritti di D. Brunelli, C. Carcereri De Prati, E. Dezza, M.G. di Renzo Villata, P. Ferrua, L. Garlati, A. Manna, M.N. Miletti, P. Pittaro, S. Vinciguerra, raccolti da S. Vinciguerra, Padova 2012, pp. LXXIX-XCVI, p. CCXII, nt. 37, e Id., Il nemico della verità. Divieto di difesa tecnica e giudice factotum nella codificazione penale asburgica (1768-1873), in Riti, tecniche, interessi. Il processo penale tra Otto e Novecento, M.N. Miletti (ed.), Milano 2006, pp. 13-77, p. 27, nt. 27). Cfr. A. Domin-Petrushevecz,Neuere österreichische Rechtsgeschichte, Wien 1869, pp. 52-53; E. v. Kwiatkowski, Die Constitutio Criminalis Theresiana. Ein Beitrag zur theresianischen Reichs- und Rechtsgeschichte, Innsbruck 1903, pp. 15-19; W. Brauneder, voce Constitutio Criminalis Theresiana, in Handwörterbuch zur deutschen Rechtsgeschichte, begründet von W. Stammler, A. Erler und E. Kaufmann, A. Cordes – H. Luck – D. Werkmüller (ed.), unter philologischer Mitarbeit von R. Schmidt-Wiegand, 2. völlig überarbeitete und erweiterte Auflage, 1, Berlin 2004-2008, coll. 890-891, col. 890.

[13] Art. 36, §§ 10-11 CCT. Cfr. Domin-Petrushevecz, Neuere österreichische Rechtsgeschichte, cit. (nt. 12), p. 70; Hartl, Grundlinien, cit. (nt. 4), pp. 18 e 21; Dezza, Il divieto, cit. (nt. 12), p. CCXIII; Id., Il nemico della verità, cit. (nt. 12), pp. 26-29.

[14] H. Conrad, Zu den geistigen Grundlagen der Strafrechtsreform Josephs II. (1780-1788), in Festschrift für H. v. Weber zum 70. Geburtstag, H. Welzel – H. Conrad – A Kaufmann – H. Kaufmann (ed.), Bonn 1963, pp. 56-74, p. 56; Id., Deutsche Rechtsgeschichte, 2, cit. (nt. 9), p. 427; Hoke, Österreichische und deutsche Rechtsgeschichte, cit. (nt. 9), p. 241, 430; Dezza, Il divieto, cit. (nt. 12), p. CCXIII; K. Bruckmüller, voce Constitutio Criminalis Theresiana, in Rechtsgeschichte und römisches Recht. Studienwörterbuch, T. Olechowski – R. Gamauf (ed.), Wien 20102, p. 74.

[15] Questi i giudizi, rispettivamente, di A. Cavanna, Storia del diritto moderno in Europa. Le fonti e il pensiero giuridico, 2, Milano 2005, p. 293, e di F. Cordero, Criminalia. Nascita dei sistemi penali, Roma-Bari 1986, p. 539. Vd. anche A. Cavanna,La codificazione penale in Italia. Le origini lombarde, Milano 1975, p. 42; Id.,La codificazione del diritto nella Lombardia austriaca, in Economia, istituzioni, cultura in Lombardia nell’età di Maria Teresa, A. De Maddalena – E. Rotelli – G. Barbarisi (ed.), 3, Bologna 1982, pp. 611-657, anche in Id., Scritti (1968-2002), 1, Napoli 2007, pp. 463-512, p. 483; Ogris, Maria Theresia, cit. (nt. 9), p. 879.

[16] Cfr. Cavanna, La codificazione del diritto, cit. (nt. 15), p. 497; G. Provin, Una riforma per la Lombardia dei Lumi. Tradizione e novità nella “Norma interinale del processo criminale”, Milano 1990, pp. 79-82; Dezza, Il nemico della verità, cit. (nt. 12), pp. 31-32; Id., Lezioni di storia del processo penale, Pavia 2013, p. 115.

[17] Cfr. J.F. Henschel, Die Strafverteidigung im Inquisitionsprozeß des 18. und im Anklageprozeß des 19. Jahrhunderts, Freiburg im Breisgau 1972, pp. 32-36; Hoke, Österreichische und deutsche Rechtsgeschichte, cit. (nt. 9), p. 433; A. Cavanna, Ragioni del diritto e ragioni del potere nel Codice penale austriaco del 1803, in Codice penale universale austriaco (1803), con scritti di S. Ambrosio, A. Cadoppi, C. Carcereri De Prati, M.A. Cattaneo, A. Cavanna, M. Da Passano, P. De Zan, E. Dezza, P. Pittaro, P. Rondini, S. Tschigg, S. Vinciguerra, raccolti da S. Vinciguerra, Padova 2001, pp. CCXIX-CCLXV , anche in Id., Scritti (1968-2002), 2, Napoli 2007, pp. 1137-1184, p. CCXL; E. Dezza, L’impossibile conciliazione. Processo penale, assolutismo e garantismo nel codice asburgico del 1803, ivi, pp. CLV-CLXXXIII, anche in Id., Saggi di storia del processo penale nell’età della codificazione, Padova 2001, pp. 141-169, pp. 144-146, 151; Id., Il divieto, cit. (nt. 12), pp. CCXI-CCXIII; Id., Il nemico della verità, cit. (nt. 12), pp. 18-31, 73-75; M.N. Miletti, «Per quali vie convenga investigare la verità». L’opzione inquisitoria nella Kriminalgerichtsordnung del 1788, in Regolamento generale austriaco, cit. (nt. 12), pp. LIII-LXXVIII, p. LXXI-LXXII.

[18] Domin-Petrushevecz, Neuere österreichische Rechtsgeschichte, cit. (nt. 12), p. 55; W.E. Wahlberg,Forschungen zur Geschichte der alt-österreichischen Strafgesetzgebung, Wien 1881, p. 6; Kwiatkowski, Die Constitutio Criminalis Theresiana, cit. (nt. 12), pp. 21-24, 136-137; Hoegel, Geschichte, cit. (nt. 4), pp. 65-66; Conrad, Zu den geistigen Grundlagen, cit. (nt. 14), pp. 56-57; F. Hartl, Das Wiener Kriminalgericht. Strafrechtspflege von Zeitalter der Aufklärung bis zur österreichischen Revolution, Wien-Köln-Graz 1973, pp. 20-21; Id., Grundlinien, cit. (nt. 4), p. 18; W. Hülle, voce Theresiana, in Handwörterbuch zur deutschen Rechtsgeschichte, A. Erler – E. Kauffman – D. Werkmüller (ed.), unter philologischer Mitarbeit von R. Schmidt-Wiegand, mitbegründet von W. Stammler, 5, Berlin 1998, coll. 173-175, col. 173.

[19] Josephina , art. 12, § 1, e CCT, art. 36, § 5. Le suggestioni dalla Ferdinandea paiono tornare nelle disposizioni riguardanti la latitudine delle facoltà del difensore nei rari casi in cui se ne prevede la presenza: si possono infatti scorgere grandi similitudini tra i testi di Ferdinandea, art. 20, § 1 e di CCT, art. 36, § 12.

[20] Cfr. Cavanna, Ragioni del diritto, cit. (nt. 17), p. CCLIV.

[21] Cfr. P. Fiorelli, voce Avvocato (diritto romano e intermedio), in Enciclopedia del Diritto, 4, Milano 1959, pp. 646-649, p. 648; Dezza, Il nemico della verità, cit. (nt. 12), pp. 70-71; R. Bianchi Riva, L’avvocato non difenda cause ingiuste. Ricerche sulla deontologia forense in età medievale e moderna, 1, Il medioevo, Milano 2012, pp. 38-42, 48.

[22] Cfr. Josephina, art. 1, § 2, e CCT, art. 36, § 6. Sul tema vd. Domin-Petrushevecz, Neuere österreichische Rechtsgeschichte, cit. (nt. 12), p. 56, e W. Gleispach, Das österreichische Strafverfahren, Wien 1924, p. 8. Cfr. anche Dezza, L’impossibile conciliazione, cit. (nt. 17), p. 151. Per Hoke, Österreichische und deutsche Rechtsgeschichte, cit. (nt. 9), p. 428, la somma dei ruoli nella figura del giudice indica che l’accusato è oggetto e non soggetto del processo inquisitorio.

[23] Vd. E. Dezza, L’avvocato nella storia del processo penale, in Un progetto di ricerca sulla storia dell’avvocatura, G. Alpa – R. Da Novi (ed.), Bologna 2003, pp. 111-134, p. 114; Id., Lezioni, cit. (nt. 16), p. 133; O. Condorelli, «Ius» e «lex» nel sistema del diritto comune (secoli XIV-XV), in Lex und Ius. Beiträge zur Begründung des Rechts in der Philisophie des Mittelalters und der Frühen Neuzeit, A. Fidora – M. Lutz-Bachmann – A. Wagner (ed.), Stuttgart 2010, pp. 27-88, pp. 53-60.

[24] Vd. Enrico da Susa, Summa, Lugduni 1537, ad X. 2.25, de exceptionibus, n. 3, fol. 257va, e G. Durante, Speculum iudiciale, Lugduni 1531, lib. 3, de inquisitione, § ultimo nota, n. 6, fol. 23va. Vd. C. Gallagher, Canon Law and the Christian Community. The Role of Law in the Church According to the Summa Aurea of Cardinal Hostiensis, Roma 1978, p. 160; K. Pennington, The Prince and the Law, 1200-1600. Sovereignity and Rights in the Western Legal Tradition, Berkeley-Los Angeles-Oxford 1993, p. 163; Id., Due Process, Community, and the Prince in the Evolution of the Ordo iudiciarius, in «Rivista internazionale di diritto comune», 9 (1998), pp. 9-47, pp. 36, 46.

[25] J.G. Reinmann, De edendis a iudice actis ad formandam defensionem pro avertenda inquisitione, Erfordiae 1721, c. 3, § 1, p. 13.

[26] Vd., per esempio, L.-T. Maes, Die drei großen europäischen Strafgesetzbücher des 16. Jahrhunderts. Eine vergleichende Studie, in «Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte. Germanistische Abteilung», 94 (1977), pp. 207-217, p. 216; A. Allard,Histoire de la justice criminelle au seizième siècle, Gand-Leipzig-Paris 1986, pp. 228-234; E. Dezza, “Pour pourvoir au bien de notre justice”. Legislazioni statali, processo penale e modulo inquisitorio nell’Europa del XVI secolo, in «Diritto penale XXI secolo», 1 (2002), pp. 159-202, anche in «Acta Histriae», 10.1 (2002), pp. 7-38, p. 13 (il divieto della difesa tecnica sarebbe peraltro già implicito nel rito straordinario dell’Ordonnance di Blois del 1498); Id., Lezioni, cit. (nt. 16), p. 35; J.-M. Carbasse, Histoire du droit pénal et de la justice criminelle, Paris 20062, p. 207.

[27] Vd., per esempio, A. Esmein, Histoire de la procédure criminelle en France et spécialement de la procédure inquisitoire, depuis le XIIIe siècle jusqu’à nos jours , Paris 1882, pp. 231-234; R. Martucci,Il modulo inquisitorio nelle «ordonnances» francesi da Colbert alla Costituente, in Le politiche criminali nel XVIII secolo, L. Berlinguer – F. Colao (ed.), Milano 1990, pp. 233-313, pp. 250-253; J.-P. Royer, Histoire de la justice en France. De la monarchie absolue à la République, Paris 19962, p. 36; A. Laingui, Introduction a Code Louis. T. II. Ordonnance criminelle, 1670, Milano 1996, pp. VII-XXV, p. XIX e nt. 20; Carbasse, Histoire du droit pénal, cit. (nt. 26), p. 211; Dezza, Il nemico della verità, cit. (nt. 12), pp. 62-68; A. Astaing, Droits et garanties de l’accusé dans le procès criminel d’Ancien Régime (XVIe-XVIIIe siècles). Audace et pusillanimité de la doctrine pénale française , Aix-en-Provence 1999, pp. 110-122; M.-Y. Crépin, Ordonnance criminelle dite de Saint-Germain-en-Laye, août 1670, in La procédure et la construction de l’État en Europe XVIe-XIXe siècle. Recueil de textes, présentés et commentés , J. Hautebert – S. Soleil (ed.), Rennes 2011, pp. 449-462, pp. 456-457.

[28] Domin-Petrushevecz, Neuere österreichische Rechtsgeschichte, cit. (nt. 12), p. 27; Kwiatkowski, Die Constitutio Criminalis Theresiana, cit. (nt. 12), pp. 15-16; Hoegel, Geschichte, cit. (nt. 4), p. 59; Gleispach, Das österreichische Strafverfahren, cit. (nt. 22), p. 7; Moos, Der Verbrechensbegriff, cit. (nt. 5), p. 110, nt. 115; Hartl, Das Wiener Kriminalgericht, cit. (nt. 18), p. 18; Id., Grundlinien, cit. (nt. 4), p. 14; Bruckmüller, Constitutio Criminalis Theresiana, cit. (nt. 14), p. 142.

[29] Conrad, Zu den geistigen Grundlagen, cit. (nt. 14), p. 57; Id., Deutsche Rechtsgeschichte, 2, cit. (nt. 9), p. 427; H. Liebel-Weckowicz,Auf der Suche nach neuer Autorität: Raison d’État in den Verwaltungs- und Rechtsreformen Maria Theresias und Josephs II., in Österreich im Europa der Aufklärung. Kontinuität und Zäsur in Europa zur Zeit Maria Theresias und Josephs II., Wien 1985, pp. 339-364, p. 360; Hülle, Theresiana, cit. (nt. 18), col. 173; R. Lieberwirth, voce Constitutio Criminalis Carolina, in Handwörterbuch zur deutschen Rechtsgeschichte2, 1, cit. (nt. 12), coll. 885-890, col. 889.

[30] E. Schmidt, Die Carolina. Ein Vortrag, in «Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte. Germanistische Abteilung», 53 (1933), pp. 1-34, p. 10; Id., Einführung in die Geschichte der deutschen Strafrechtspflege, Göttingen 19653, pp. 141-143; G. Schmidt, Sinn und Bedeutung der Constitutio Criminalis Carolina als Ordnung des materiellen und prozessualen Rechts, in «Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte. Germanistische Abteilung», 83 (1966), pp. 239-257, p. 255; J.H. Langbein,Prosecuting Crime in the Renaissance. England, Germany, France, Cambridge, Massachusetts 1974, pp. 140, 166; Maes,Die drei großen europäischen Strafgesetzbücher, cit. (nt. 26), pp. 207-208; G. Kleinheyer,Tradition und Reform in der Constitutio Criminalis Carolina, in Strafrecht, Strafprozess und Rezeption. Grundlagen, Entwicklung und Wirkung der Constitutio Criminalis Carolina, P. Landau – F.-C. Schroeder (ed.), Frankfurt am Main 1984, pp. 7-27, pp. 9, 26; Lieberwirth, Constitutio Criminalis Carolina, cit. (nt. 29), col. 889; A. Astaing – H. Henrion, Constitutio Criminalis Carolina, 1532, inLa procédure et la construction de l’État, cit. (nt. 27), pp. 375-422, pp. 381-382; C. Camby, Criminal-Ordnung, 8 juillet 1717, ivi, pp. 463-505, p. 468.

[31] Gleispach, Das österreichische Strafverfahren, cit. (nt. 22), p. 6.

[32] Hülle, Theresiana, cit. (nt. 18), col. 175.

[33] E. Dezza, Accusa e inquisizione dal diritto comune ai codici moderni, Milano 1989, p. 95, nt. 142; Id., Pour pourvoir au bien de notre justice, cit. (nt. 26), p. 20; Id., Lezioni, cit. (nt. 16), p. 43. Vd. anche Astaing – Henrion, Constitutio Criminalis Carolina, cit. (nt. 30), p. 380. Ammette l’esistenza e una certa effettività della difesa nel processo criminale d’età moderna tra XVI e XVIII secolo U. Falk, Zur Geschichte der Strafverteidigung. Aktuelle Beobachtungeng und rechtshistorische Grundlagen, in «Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte. Germanistische Abteilung», 117 (2000), pp. 395-449, p. 433.

[34] Il termine è reso comunemente con il termine latino procurator, ma è significativo che J.H. Böhmer,De potestate procuratoris in causis criminalibus, Halae Magdeburgicae 1726, § 27, p. 47, e K.F. Walch,Glossarium germanicum interpretationi Constitutionis Carolinae inserviens, Ienae 1790, p. 295, lo spieghino utilizzando semplicemente advocatus. Vd. H. Winterberg, voce Fürsprecher, in Handwörterbuch zur deutschen Rechtsgeschichte, 1, cit. (nt. 1), coll. 1333-1336; P. Oestmann, voce Fürsprecher, in Handwörterbuch zur deutschen Rechtsgeschichte2, 1, cit. (nt. 12), coll. 1883-1887.

[35] Cfr. Henschel, Die Strafverteidigung, cit. (nt. 17), pp. 7, 14-17; Langbein, Prosecuting Crime, cit. (nt. 30), pp. 189-192; Kleinheyer, Tradition und Reform, cit. (nt. 30), pp. 11-12, 19-21; W. Schild, Der “entliche Rechtstag” als das Theater des Rechts, in Strafrecht, Strafprozess und Rezeption, cit. (nt. 30), pp. 119-144; W. Sellert, Studien- und Quellenbuch zur Geschichte der deutschen Strafrechtspflege, 1,Von den Anfängen bis zur Aufklärung, Aalen 1989, pp. 209-210; G. Alessi, Il processo penale. Profilo storico, Milano-Bari 2001, p. 71; Dezza, Pour pourvoir au bien de notre justice, cit. (nt. 26), pp. 23-24; Id., Lezioni, cit. (nt. 16), p. 46.

[36] P. Fiorelli, La tortura giudiziaria nel diritto comune, 1, Milano 1953, p. 108, nt. 48; Schmidt,Sinn und Bedeutung, cit. (nt. 30), pp. 255-256; H. Rüping, Die Carolina in der strafrechtlichen Kommentarliteratur. Zur Verhältnis von Gesetz und Wissenschaft im gemeinem deutschen Strafrecht, in Strafrecht, Strafprozess und Rezeption, cit. (nt. 30), pp. 161-176, pp. 163-165.

[37] Vd. Esmein, Histoire de la procédure criminelle, cit. (nt. 27), p. 309; Henschel, Die Strafverteidigung, cit. (nt. 17), pp. 13-14, 21; Rüping, Die Carolina, cit. (nt. 36), pp. 168-169; Dezza, Pour pourvoir au bien de notre justice, cit. (nt. 26), p. 22; Id., Lezioni, cit. (nt. 16), p. 45.

[38] Vd. Henschel, Die Strafverteidigung, cit. (nt. 17), pp. 19-20; A. Roth, voce Strafverteidigung, in Handwörterbuch zur deutschen Rechtsgeschichte, 5, cit. (nt. 18), coll. 6-9, col. 7.

[39] La traduzione in latino di J. Gobler (1543) e la parafrasi, sempre in latino, di G. Remus (1618), sono state raccolte insieme da J.F.H. Abegg (ed. Heidelberg 1837). Su Justinus Gobler (1504-1569) vd. R. v. Stintzing, Geschichte der deutschen Rechtswissenschaft, 1, München-Leipzig 1880, pp. 582-585; H.E. Troje, voce Gobler, Justin, in Handwörterbuch zur deutschen Rechtsgeschichte, 1, cit. (nt. 1), coll. 1726-1728. Su Georg Remus (1561-1625) vd. Stintzing, Geschichte der deutschen Rechtswissenschaft, 1, cit., pp. 636-637. I primi chiarimenti alla Carolina provengono storicamente da giudici e consulenti (proprio come Gobler e Remus). Non si tratta di veri commentari, piuttosto di spiegazioni lessicali del testo, volto in latino, di scarso valore scientifico: F. Schaffstein, Die allgemeinen Lehren vom Verbrechen in ihrer Entwicklung durch die Wissenschaft des gemeinen Strafrechts, Berlin 1930, pp. 7-8; Rüping, Die Carolina, cit. (nt. 36), p. 166; H. Schlosser,Tiberio Deciano ed il suo influsso sulla scienza penalistica tedesca, in Tiberio Deciani (1509-1582). Alle origini del pensiero giuridico moderno, M. Cavina (ed.), Udine 2004, pp. 121-137, pp. 127-128; Id., Neuere Europäische Rechtsgeschichte. Privat- und Strafrecht vom Mittelalter bis zur Moderne, München 2012, p. 99.

[40] Remi paraphrasis, ed. cit. (nt. 39), p. 67.

[41] Remi paraphrasis, ed. cit. (nt. 39), p. 89. Walch, Glossarium, ed. cit. (nt. 34), pp. 203-206, 430-431, condivide la traduzione di Remus, perché, rimanendo generica, è più attinente al contesto a cui storicamente può far riferimento la Carolina.

[42] M. Stephani, Caroli Quinti … Constitutiones publicorum iudiciorum, cum jure communi collatae, Francofurti 1626, ad art. 47, p. 111; ad art. 73, n. 1, p. 148. Il vocabolario utilizzato da Stephani potrebbe far pensare, come messo esplicitamente in evidenza da alcuni successivi commentatori della Carolina, che le previsioni dell’art. 73 siano in realtà riferite a un processo di stampo accusatorio (vd., per esempio, J.F. Ludovici, Caroli quinti … constitutiones criminales, Halae Magdeburgicae 1707, ad art. 73, p. 68; G. Beyer, Delineatio iuris criminalis secundum Constitutionem Carolinam, Lipsiae 1737 [prima ed. 1714], ad art. 73, p. 135; J.S.F. Böhmer, Meditationes in Constitutionem Criminalem Carolinam, Halae Magdeburgicae 1774 [prima ed. 1770], ad art. 73, § 1, p. 268; Walch, Glossarium, ed. cit. [nt. 34], p. 205). Su Matthias Stephani (1576-1646) vd. A. v. Eisenhart, voce Stephani, Mathias, in Allgemeine Deutsche Biographie, 36, Leipzig 1893, p. 95.

[43] A. Cavanna, Storia del diritto moderno in Europa. Le fonti e il pensiero giuridico, 1, Milano 1982, pp. 465-466. Sul rapporto di Carpzov con la Carolina vd. Schmidt, Sinn und Bedeutung, cit. (nt. 30), p. 254.

[44] B. Carpzov, Practica Nova Imperialis Saxonica Rerum Criminalium, 3, Wittebergae 1670 (prima ed. 1635), q. 105, nn. 23-24, p. 37. Su Benedict Carpzov (1595-1666) la bibliografia è sterminata: basti il rinvio a T. Muther, voce Carpzov, Benedict, in Allgemeine Deutsche Biographie, 4, Leipzig 1876, pp. 11-20; R. von Stintzing, Geschichte der deutschen Rechtswissenschaft, 2, München-Leipzig 1884, pp. 55-100; H. v. Weber, Benedict Carpzov. Ein Bild der deutschen Rechtspflege im Barockzeitalter, in Festschrift für E.H. Rosenfeld zu seinem 80. Geburtstag am 14. August 1949, Berlin 1949, pp. 29-50; E. Döhring, voce Carpzov, Benedict, in Neue Deutsche Biographie, 3 (1957), pp. 156-157; Schmidt, Einführung, cit. (nt. 30), pp. 153-157; F. Wieacker,Privatrechtsgeschichte der Neuzeit. Unter besonderer Berücksichtigung der deutschen Entwicklung, Göttingen 1967, trad. ital. Storia del diritto privato moderno con particolare riguardo alla Germania, U. Santarelli – S.-A. Fusco (ed.), 1, Milano 1980, pp. 325-327; G. Schubart-Fikentscher, voce Carpzov, Benedict, in Handwörterbuch zur deutschen Rechtsgeschichte, 1, cit. (nt. 1), coll. 595-597; G. Kleinheyer – J. Schröder, Deutschen Juristen aus fünf Jahrhunderten: eine biographische Einführung in die Geschichte der Rechtswissenschaft, unter Mitarbeit von E. Forster, H. Hof und B. Pahlmann, Heidelberg 19893, pp. 53-57; Dezza, Accusa e inquisizione , cit. (nt. 33), pp. 82-88; Id., Lezioni, cit. (nt. 16), pp. 70-72; J. Otto, voce Carpzov, Benedict, in Juristen. Ein biographisches Lexikon. Von der Antike bis zum 20. Jahrhundert, M. Stolleis (ed.), München 1995, pp. 115-116; I. Kabus, Der Inquisitionprozeß im Mittelalter und der frühen Neuzeit, in „Auss Liebe der Gerechtigkeit vnd umb gemeines nutz willenn”. Historische Beiträge zur Strafverfolgung, G. Jerouschek – H Rüping (ed.), Tübingen 2000, pp. 29-75, pp. 44-49; F.J. Casinos Mora, Benedikt Carpzov, in Juristas universales. 2. Juristas modernos. Siglos XVI al XVIII: de Zasio a Savigny, R. Domingo (ed.), Madrid-Barcelona 2004, pp. 381-383; G. Jerouschek, voce Carpzov, Benedikt, in Handwörterbuch zur deutschen Rechtsgeschichte2, 1, cit. (nt. 12), coll. 819-821; M. Schmoeckel, Benedict Carpzov und der sächsische Prozess. Mündlichkeit und Konzentration im sächsischen Verfahren vor dem Hintergrund des Ius Commune und der Reformation , in «Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte. Germanistische Abteilung», 126 (2009), pp. 1-37; T. Olechowski, voce Carpzov, Benedict, in Rechtsgeschichte und römisches Recht, cit. (nt. 14), p. 65.

[45] Carpzov, Practica Nova, ed. cit. (nt. 44), q. 105, n. 23, p. 37, e n. 35, p. 39; q. 115, n. 10, p. 136. Per la dottrina moderna le figure degli amici e dei congiunti del reo «conservano a lungo un ingombrante protagonismo processuale, anche in sede penale, sotto l’unitaria e generica denominazione di defensor»: M.N. Miletti,In giudizio per altri. La procura alle liti tra giurisprudenza moderna ed età delle riforme, in Agire per altri. La rappresentanza negoziale processuale amministrativa nella prospettiva storica, Convegno Università di Roma Tre (15-17 novembre 2007), A. Padoa Schioppa (ed.), Napoli 2009, pp. 593-636, p. 599.

[46] Carpzov, Practica Nova, ed. cit. (nt. 44), q. 115, n. 90-103, pp. 142-143. Per l’ammissione da parte di Carpzov del difensore nel processo criminale, cfr. Esmein, Histoire de la procédure criminelle, cit. (nt. 27), pp. 311-312; Falk,Zur Geschichte der Strafverteidigung, cit. (nt. 33), pp. 412-419; Id.,De la torture judiciaire en Saxe, en particulier chez Benedict Carpzov (1595-1666), in La torture judiciaire. Approches historiques et juridiques, sous la direction de B. Durand, avec la collaboration de L. Otis-Cour, 2, Lille 2002, pp. 709-742, pp. 735-738.

[47] D. Clasen, Commentarius in Constitutiones Criminales Caroli V, Lipsiae 1718 (prima ed. 1684), ad art. 47, pp. 176-177, e ad art. 88, p. 272; Beyer, Delineatio iuris criminalis, ed. cit. (nt. 42), ad art. 47, p. 96, e ad art. 88, pp. 156-157; J.P. Kress, Commentatio succincta in Constitutionem criminalem Caroli V, Hanoverae 1730 (prima ed. 1721), ad art. 88, p. 205. Vd. anche Henschel, Die Strafverteidigung, cit. (nt. 17), p. 74.

[48] J. Brunnemann, Tractatus iuridicus de inquisitionis processu, Wittebergae 1679 (prima ed. 1647), c. 8, m. 3, nn. 1, 5-6, 9-14, 18, 21-28, pp. 131-139. Per Johann Brunnemann (1608-1672) vd. E.J.H. Steffenhagen, voce Brunnemann, Johann, inAllgemeine Deutsche Biographie, 3, Leipzig 1876, pp. 445-446;Stintzing, Geschichte der deutschen Rechtswissenschaft, 2, cit. (nt. 44), pp. 101-112; Wieacker, Privatrechtsgeschichte, cit. (nt. 38), p. 327; Kleinheyer – Schröder, Deutschen Juristen, cit. (nt. 44), pp. 335-336; P. García Cavero, Johannes Brunnemann, in Juristas universales, 2, cit. (nt. 44), pp. 390-392; H. Lück, voce Brunnemann, Johann, in Handwörterbuch zur deutschen Rechtsgeschichte2, 1, cit. (nt. 12), coll. 690-692.

[49] C. Manz, Commentarius rationalis in Criminalem Sanctionem Carolinam, Ingolstadii 1650, ad art. 47, nn. 15-18, 23, 25-27, pp. 197-201. Per Caspar Manz (1606-1677) vd. A. v. Eisenhart, voce Manz, Kaspar, inAllgemeine Deutsche Biographie, 20, Leipzig 1884, pp. 281-285; voce Manz, Kaspar, in Deutsche Biographische Enzyklopädie, 6, München 1997, p. 602. Sul metodo seguito da Manz nell’impostazione del suo commentario vd. Rüping, Die Carolina, cit. (nt. 36), p. 172.

[50] Manz, Commentarius rationalis, ed. cit. (nt. 49), ad. art. 47, nn. 28-29, p. 201. Un’altra invettiva contro le abitudini degli avvocati ivi, ad art. 88, n. 16, p. 338. Sulle problematiche relative a questo tipo di giuramento vd. J.A. Brundage, The Ambidextrous Advocate: A Study in the History of Legal Ethics, in «Ins Wasser geworfen und Ozeane durchquert». Festschrift für K.W. Nörr, M. Ascheri – F. Ebel – M. Heckel – A. Padoa Schioppa – W. Pöggeler – F. Ranieri – W. Rütten (ed.), Köln-Weimar-Wien 2003, pp. 39-56, p. 44; Id., The Lawyer as His Client’s Judge: the Medieval Advocate’s Duty to the Court, in Cristianità ed Europa. Miscellanea di studi in onore di L. Prosdocimi, I.2, C. Alzati (ed.), Roma-Freiburg-Wien 1994, pp. 591-607, pp. 593, 595-603; Bianchi Riva, L’avvocato non difenda cause ingiuste, cit. (nt. 21), pp. 9-77, 170-181.

[51] Manz, Commentarius rationalis, ed. cit. (nt. 49), ad. art. 73, nn. 27-34, pp. 300-301. Contrario, per esempio, Ludovici, Caroli quinti … constitutiones criminales, ed. cit. (nt. 42), ad art. 73, p. 68.

[52] C. Blumblacher, Commentarius in Kayser Carl deß V. und deß heiligen Römischen Reichs peynliche Halß-Gerichts-Ordnung, Salzburg 1752 (prima ed. 1670), ad art. 47, n. 6, p. 142. Per informazioni su Blumblacher (1624-1674) vd. P. Putzer, Christoph Blumblacher, in Juristen in Österreich, cit. (nt. 5), pp. 46-49.

[53] Clasen, Commentarius, ed. cit. (nt. 47), ad art. 47, pp. 177-178; ad art. 73, pp. 246-249. Qualche informazione su Daniel Clasen (1622-1678) nella breve voce a lui dedicata in Deutsche Biographische Enzyklopädie, 2, München 1995, p. 331.

[54] Vd. J.B. Suttinger, Observationes practicae ad stylum provincialis Austriae intra Onaesum, Nürnberg 1656, obs. 20, pp. 36-42; B. Finsterwalder, Practicae observationes ad consuetudines Archi-Ducatus Austriae Superioris, Salisburgi 1719 (prima ed. 1681), obs. 22, pp. 49-62; N. Beckmann, Reformata doctrina iuris, Norimbergae 1681, pp. 39-43. Sul carattere di queste opere vd. M.R. Di Simone, Aspetti della cultura giuridica austriaca nel Settecento, Roma 1984, pp. 18-31.

[55] Cfr., per esempio, T. Granz, Defensio inquisitorum ex genuinis jurisprudentiae principiis, Francofurti et Lipsiae 1718 (prima ed. 1702), c. 4, s. 2, pp. 71-102.

[56] Vd., per esempio, B. Agricola, De advocato, sive de qualitatibus et officio boni advocati, Neapoli Nemetum 1618; A. Fritsch, Advocatus peccans, Francofurti et Lipsiae 1678.

[57] J.D. Thönnicker, Advocatus prudens in foro criminali, Chemnitii et Lipsiae 1710, cap. 4, pp. 11-18, e cap. 13, n. 2, p. 70. Vd. anche la Praefatio ad Lectorem.

[58] Cfr. J.C. Frölich v. Frölichsburg, Commentarius In Kayser Carl des Fünfften … Peinliche Hals-Gerichts-Ordnung, Ulmae 1709, t. 18, n. 6, pp. 161-162; Kress, Commentatio succincta, ed. cit. (nt. 47), ad art. 73, p. 186, accanto a un amico e allo zio nomina un Anwald tra coloro che possono portare eccezioni a favore del prigioniero.

[59] Kress, Commentatio succincta, ed. cit. (nt. 47), ad art. 47, §§ 3-4, pp. 128-129.

[60] H. Meier, De defensione pro avertenda inquisitione, Lipsiae 1738, §§ 2-5, pp. 4-7.

[61] Landsberg, Geschichte der deutschen Rechtswissenschaft, 3.1, Text, cit. (nt. 5), p. 301.

[62] Landsberg, Geschichte der deutschen Rechtswissenschaft, 3.1, Text, cit. (nt. 5), p. 400; D. Oehler, Wurzel, Wandel und Wert der Strafrechtlichen Legalordnung, Berlin 1950, p. 95.

[63] J.S.F. Böhmer, Elementa jurisprudentiae criminalis, Halae Magdeburgicae 1732, s. 1, c. 9, §§ 157-159, pp. 79-81, e c. 15, §§ 247-253, pp. 124-127. Una rassegna delle opinioni di altri autori su molte delle stesse problematiche compare anche in Id., Observationes selectae ad B. Carpzovii Practicam novam Rerum Criminalium Imperialem Saxonicam, Francofurti ad Moenum 1759, ad q. 115, pp. 54-58. Per Johann Samuel Friedrich Böhmer (1704-1772) vd. J.F. v. Schulte, voce Böhmer, Johann Samuel Friedrich von, in Allgemeine Deutsche Biographie, 3, Leipzig 1876, p. 76; Landsberg, Geschichte der deutschen Rechtswissenschaft, 3.1, Text, cit. (nt. 5), pp. 301-304; Schaffstein,Die allgemeinen Lehren vom Verbrechen, cit. (nt. 39), pp. 17-19; G. Boldt, Johann Samuel Friedrich Böhmer und die gemeinrechtliche Strafrechtswissenschaft, 1, Berlin-Leipzig 1936, pp. 1-46; E. Döhring, voce Böhmer, Johann Samuel Friedrich von, in Neue Deutsche Biographie, 2, Berlin 1955, pp. 391-392; Kleinheyer – Schröder, Deutschen Juristen, cit. (nt. 44), p. 335; Dezza, Accusa e inquisizione, cit. (nt. 33), pp. 89-92; Id., Lezioni, cit. (nt. 16), pp. 72-73; F. Hess, voce Böhmer, Johann Samuel Friedrich, in Handwörterbuch zur deutschen Rechtsgeschichte2, 1, cit. (nt. 12), col. 640.

[64] Böhmer, Meditationes, ed. cit. (nt. 42), ad art. 47, §§ 1-6, pp. 192-197; ad art. 73, § 3, p. 269.

[65] Cfr. L. Garlati, Inseguendo la verità. Processo penale e giustizia nel Ristretto della prattica criminale per lo Stato di Milano, Milano 1999, pp. 141, 144-145; Dezza, Il divieto, cit. (nt. 12), pp. CCIV-CCV; Id., Il nemico della verità, cit. (nt. 12), pp. 19-20, 69-70. La ricerca della verità «è il nòcciolo dell’inquisitorio austriaco»: Miletti, Per quali vie convenga investigare la verità, cit. (nt. 17), p. LXIX.

[66] Gleispach, Das österreichische Strafverfahren, cit. (nt. 22), p. 9.