Vizi di famiglia e pubbliche virtù: l’epilogo della carriera negli uffici pubblici del Conte Giuseppe Brebbia

Filippo Rossi

Università degli Studi di Milano

filippo.rossi@unimi.it

Abstract: Milano, 1827. Il processo penale per abuso d’ufficio contro il conte Giuseppe Brebbia, alto funzionario del Lombardo-Veneto, offre l’occasione per tracciare un resoconto sul rapporto fra classi sociali e amministrazione della cosa pubblica negli anni ’20 del XIX secolo. In questi anni, in Lombardia, si assiste infatti alle avvisaglie della crisi del governo locale da parte dell’Adelstand. Per comprendere le ragioni che condussero all’affermazione di un modello di amministrazione a-cetuale, è necessario spingersi nei meandri di una vicenda attorno alla quale ruotano interessi politici e sociali.

Parole chiave: Lombardo-Veneto; diritto penale; pubbliche amministrazioni e burocrazia; delegazioni provinciali; classi sociali

Nell’estate del 1827 Giuseppe Brebbia, neo-consigliere del governo milanese e già delegato provinciale di Brescia[1], è invitato a rispondere con sollecitudine sulla gestione del Fondo di Primitiva Istruzione, un ente assistenziale deputato al pagamento dei maestri elementari nel dipartimento del Mella[2].

Non è la prima volta che all’alto funzionario si ingiunge di render conto dell’istituto amministrato sino all’anno precedente[3], ma i prelievi eseguiti sono troppo ingenti perché l’aquila imperiale se ne disinteressi. Pur avendo contato su una rendita di circa 80.000 lire annue[4], a trent’anni dalla sua costituzione il Fondo dispone di un patrimonio inspiegabilmente esiguo[5]: 57.680,27 £ di «attivo a mutuo» e 25.123,83 £ di «censi attivi». Insomma, da una prima stima l’ammanco ammonterebbe a ben 131.755, 23 lire austriache[6].

Pure le voci di spesa destano sospetto, perché riguardano titoli («spese segrete di polizia»; «sovvenzioni rimborsabili»; «anticipazioni di stipendio») che riguardano la gestione della delegazione provinciale e non certo l’amministrazione di un’istituzione scolastica. Di qui la necessità di immediate giustificazioni e la pronta rifusione delle somme sottratte alla cassa dell’ente[7]: ordini non rispettati alla lettera, se è vero che solo il 5 ottobre – previo accordo con l’I.R. Fisco e non senza intoppi – Brebbia avrebbe versato un modesto acconto di 18.000 lire nelle casse dell’ente[8]. Ma più dei profili civilistici, a destare interesse in questa vicenda è il processo penale che si staglia all’orizzonte.

Nella vigenza della Franziskana – codice che, come noto, attribuisce al giudice competenze sia di magistrato requirente che giudicante – la processura criminale introdotta in Lombardia dal 1816[9] si snoda, fra geometrie repressive e qualche barlume di garantismo, attraverso i tipici passaggi di un rito marcatamente inquisitorio: dalla notitia criminis alla verifica della sussistenza degli «indizj legali» («investigazione preliminare», §§ 211-333 della prima parte), per passare alla ricerca della «piena prova» («processo ordinario d’inquisizione», o «inquisizione speciale», §§ 334-414) sino alla pronuncia della sentenza (§§ 415-444)[10]. Con la peculiarità, tutta asburgica, per cui al giudice è altresì assegnato il ruolo di avvocato dell’imputato, essendo «la difesa uno dei doveri d’ufficio del giudizio criminale» (§ 337)[11].

L’ossessione ‘formalizzante’ asburgica per la trascrizione dei verbali ci conduce, passo per passo, dall’inizio alla fine di un intricato e scottante processo[12]. Nell’adempiere i compiti assegnatigli dallo Strafgesetz, il giudice dei Länder italiani deve prima di tutto dare avvio alle indagini per reperire validi motivi di imputazione. Nella fase iniziale, pertanto, il fedele ‘segugio’ si muove nell’ombra, investiga a fondo e, trascorsi quasi due anni dalla prima diffida, dispone di elementi sufficienti per emanare il decreto di apertura «della speciale inquisizione».

L’accusa mossa al consigliere il 4 maggio 1829 è da far tremare i polsi: abuso della podestà d’ufficio per aver dolosamente approfittato della propria carica violandone i doveri e arrecando, così, un grave pregiudizio alla pubblica amministrazione[13]. Ad inasprire il quadro si prospetta inoltre il concorso formale con il delitto d’ infedeltà, ossia un furto qualificato, aggravato dalla violazione del dovere di lealtà alla cosa pubblica sottoscritto all’assunzione dell’incarico[14].

Preso in arresto, perché contro di lui militano il pericolo di fuga e l’inquinamento delle prove, prontamente sospeso da funzioni e stipendio a scopo cautelare[15], per il nobile milanese si aprono le porte del carcere[16]. È un rigore che non deve stupire, perché la reclusione preventiva rappresentava, nell’ordito processuale asburgico, una custodia necessaria e strumentale all’esercizio della giurisdizione penale: non a caso le norme relative all’ arresto criminale e al costituto sommario dell’imputato[17] (§§ 281-306 della prima parte) si pongono a seguito dell’investigazione (§§ 226-280), a suo naturale coronamento[18].

Nella seconda fase della «processura», quella volta al raggiungimento della prova legale sulla colpevolezza di un inquisito «aggravato d’indizj legali d’un delitto»[19], lo scenario criminoso si presenta difficilmente verificabile. L’unico dato certo di cui si dispone è la convenzione con l’I.R. Fisco, con la quale l’imputato si era obbligato a restituire al Fondo il capitale mancante[20]: una sorta di excusatio non petita irrilevante a livello penale, posto che, ai sensi della Franziskana, «quello soltanto può ritenersi per vero nella deliberazione della causa, che è legalmente provato» (§ 396).

Per di più i magistrati devono superare un’iniziale carenza di prove, perché i giornali di cassa del Fondo sono da tempo irreperibili. Lo ammette, non senza imbarazzo, Gaudenzio De Pagave, successore di Brebbia alla delegazione bresciana[21], il quale, con certo fair play, solleva il Conte da ogni responsabilità ritenendone improbabile e non provato il coinvolgimento nella dispersione dei carteggi[22]: a che pro, argomenta, visto che egli si era dichiarato debitore di somme che in parte ha già restituito? Per rintracciare il responsabile bisogna, secondo De Pagave, guardare altrove: a qualcuno che fosse in grado di sottrarre con facilità le prove del misfatto per paura di esserne coinvolto; a qualcuno che, insomma, avrebbe facilmente potuto far ricadere ogni responsabilità sull’allora delegato[23].

Ora, sostenere la totale estraneità del Brebbia alla vicenda pare fuori luogo. D’altra parte egli non avrebbe potuto prelevare tutto quel denaro senza la connivenza remunerata dei funzionari preposti all’amministrazione finanziaria dell’istituto: il cassiere Giovanni Cantoni e il ragioniere Antonio Superti. L’illecita condotta del primo – incaricato dei pagamenti sino alla concorrenza del capitale con i debiti[24] – viene desunta sulla base delle somme di denaro corrispostegli, da Brebbia in persona, a titolo di non meglio precisate «anticipazioni»[25]. Quella del secondo, responsabile dell’approvazione di conti evidentemente alterati è ricavata, quasi per responsabilità oggettiva, dalla scomparsa dei registri: questi ultimi, se regolarmente tenuti, non sarebbero svaniti poco dopo l’inizio delle investigazioni[26]. Congetture fondate, lo si vede bene, ma inconsistenti a livello probatorio e come tali insufficienti, per loro fortuna, a integrare gli «indizj legali» del § 281 della prima parte.

A svelare i meccanismi fraudolenti della ‘gestione creativa’ di capitali dell’amministrazione Brebbia sono invece le causali di spesa della delegazione provinciale, che attestano cospicui prelievi di denaro per supplire al pagamento delle spese segrete di polizia, nonché a titolo di «anticipazione dello stipendio»[27]. In poche parole: il Conte stava cercando di ripianare gli ammanchi della cassa del Fondo attingendo a quella della delegazione!

Compiaciuta per aver finalmente trovato un solido appiglio, l’accusa può finalmente abbattere le fondamenta di un intero edificio di menzogne che fa acqua da tutte le parti. Perché, anche ammettendo che i moti dei primi anni ’20 avessero davvero richiesto una «dispendiosa sorveglianza», le 88.279,25 lire austriache prelevate fra il 1821 e il 1825 paiono una cifra spropositata: specie se si considera che, nel medesimo intervallo di tempo, il Conte ne aveva già richieste al direttore generale della polizia – e per lo stesso motivo – ben 49.302,19[28].

Né poteva passare sotto silenzio l’increscioso episodio del settembre 1825, quando, per rimandare in Moravia tale professor Horaczech, l’allora delegato aveva prelevato l’importo di 1.705,29 lire ben due volte: una dal fondo scolastico, e una da quello di polizia segreta, senza poi provvedere al relativo rimborso, al punto che, per ripianare l’ammanco, ci si era visti costretti a decurtare la somma dalla pensione dell’accademico[29]

Ma, più di tutto, contano le dichiarazioni rese in sede di interrogatorio, il cosiddetto «costituto ordinario»[30]. Di fronte a quel ‘mastino a tre teste’ che è il giudice penale del Lombardo-Veneto, l’inquisito non tenta la fuga, ma para gli attacchi adottando una guardia goffa e impacciata. Dopo aver riconosciuto gli errori commessi, l’ex-delegato assicura infatti di non aver attinto alle sostanze del Fondo «con prava intenzione», bensì per far fronte ai suoi «bisogni domestici» con il proposito di restituirle, finché l’inarrestabile aumento del debito non ne avrebbe reso impossibile il ristoro[31].

Luce meridiana clarioris, in presenza della confessione, l’equazione fra verità processuale e materiale spazza via garanzie processuali e dubbi qualificatori[32]. Nelle maglie di un sistema improntato alla prova legale, l’ammissione di colpa assurge a vera e propria relevatio ab onere probandi per il giudice austriaco e apre la via, ad appena tre mesi dall’inizio del processo[33], alla sua naturale definizione.

E così, il 25 agosto 1829, Giuseppe Brebbia viene dichiarato colpevole del delitto di abuso della podestà d’ufficio e condannato a due anni di carcere duro, alla perdita della nobiltà, al pagamento delle spese processuali, oltre naturalmente al risarcimento verso l’istituto[34].

Era tuttavia stata attuata, se solo si tiene a mente la cornice edittale del crimine contestato – carcere duro da uno a cinque anni, eventualmente estendibile a due lustri sulla base del «maggior grado di malizia, e l’importanza del danno»[35] – un’operazione al ribasso, non generosa ma di una certa portata. Uno slancio di moderata benevolenza che, in mancanza del testo completo della pronuncia di primo grado, è ragionevole ascrivere al concorso di alcune «circostanze mitiganti relative alla persona del reo» (§ 39): l’ineccepibile condotta tenuta prima del delitto (lett. b), lo zelo profuso nel riparare al danno cagionato (lett. g) e, soprattutto, la confessione (lett. h)[36].

C’è di più. Allo scopo di garantire maggior certezza e insieme contemperare la mancanza del difensore nel processo, per i delitti più gravi il sistema austriaco prevedeva, come noto[37], il controllo della sentenza tramite l’invio degli atti processuali al tribunale d’appello (§ 433) e di lì alla terza istanza, vale a dire il Senato Lombardo Veneto del Supremo Tribunale di Giustizia (§ 442).

Incaricato di verificare la corretta applicazione della legge penale, il secondo grado conferma la pronuncia della prima istanza riducendola però, «in via di mitigazione», a due anni di carcere semplice[38].

Nel segno di una progressiva attenuazione della pena irrogata, un trattamento ancor più mite viene prospettato dai consiglieri del Senato: accertata «per unanimia» la colpevolezza dell’imputato, se la riduzione a un anno di reclusione è suggerita solamente da cinque magistrati, tutto il consesso propone a S.M. «di diminuire la pena, in via di grazia, all’arresto scontato sino a quel momento»[39]. È insomma evidente – anche se tale richiesta non verrà accolta dall’imperatore[40] – che un’efferata repressione non fosse nelle corde dei giudici.

Avevano giocato, a favore del Conte, alcuni elementi da tenere in riguardo. In primo luogo Brebbia era apprezzato non solo per la lealtà al regime, ma anche per l’impegno e la dedizione profusi nell’amministrare una provincia turbolenta in anni difficili. Fedeltà e abnegazione – i massimi valori richiesti dagli austriaci ai propri funzionari – che avevano consentito al nobile milanese di guadagnarsi la stima e il rispetto delle alte sfere. Quelle stesse cariche amministrative che, a fatica e con un certo imbarazzo, si vedranno costrette a dimetterlo dai pubblici uffici.

Così, per un governatore Franz Hartig che, pur non conoscendolo di persona, ritiene militi a suo favore un eccezionale concorso di circostanze mitiganti[41], alla mano di Carlo Torresani, generalmente parco nelle lodi, si deve la più accorata informativa su un Beamte dalla «lunga e luminosa carriera», «amato pe’ suoi modi nobili e cortesi», che – è vero – «mancò approfittando di alcuni fondi della pubblica amministrazione che a Lui spettava di tutelare», ma «lo fece senza compiere un’azione immorale». Ed è proprio alla bontà delle intenzioni di Giuseppe Brebbia che il direttore generale della polizia attribuisce, anzi, il commendevole sacrificio economico assunto nel farsi carico di un debito ingente, per giunta «con l’opportuno calcolo degli interessi sul capitale dovuto»[42].

Considerazioni analoghe avevano del resto condotto i magistrati a non ravvisare, nella condotta del delegato, una «matura deliberazione», inducendoli piuttosto a ritenere che egli si fosse risolto all’illecito prelievo senza riflettere sui suoi doveri e, tantomeno, sulle conseguenze del suo operato[43].

Resta il fatto che, pur mitigando gradualmente la condanna, i conformi giudizi delle tre istanze concordano nel ritenere sussistenti gli elementi costitutivi del delitto di cui al § 85 della prima parte del codice penale. Insomma: se la tutela e la salvaguardia del patrimonio rientravano nella sfera delle attribuzioni del delegato provinciale, se i beni del Fondo «e per la sua indole e destinazione, e i doveri dell’Autorità che lo tutelava, erano «un oggetto sacro ed intangibile a qualunque altro scopo», è evidente che ogni indebita sottrazione a danno dell’Istituto non poteva che esaurire a suo carico gli estremi dell’abuso della podestà d’ufficio[44].

Nessun dubbio sulla «culpabilità», per il giudice relatore del processo di terzo grado, Vincenzo Raicich, a detta del quale il delitto sarebbe confermato non solo dalla somma sottratta, ma altresì dalle modalità con cui il reo aveva eseguito tali prelievi. Ciò in quanto, se «è già abuso disporre del denaro d’un pio Istituto con finalità diverse da quelle a cui il denaro stesso è destinato», allora «tanto più grave riesce un tale arbitrio, ove siffatta disposizione tenda a proprio privato uso»[45].

Nel ricondurre il fatto al diritto, i magistrati sgombrano il campo da tutta una serie di erronei rilievi. In primo luogo escludono il concorso di reati inizialmente prospettato, perché la condotta non può integrare gli estremi dell’infedeltà, che presuppone un rapporto diretto con «la roba altrui affidata […] in forza del pubblico ufficio»[46]. Configurabilità che aveva suscitato dubbi già dall’apertura dell’inquisizione speciale[47]: per integrare l’elemento costitutivo dell’intervensio possessionis era necessaria la disponibilità diretta del bene sottratto, ma Giuseppe Brebbia poteva maneggiare il denaro del Fondo solamente servendosi di Cantoni e di Superti.

Quanto al fatto che egli avesse cercato di restituire le somme sottratte – si aggiunge – ciò non vale a liberarlo nemmeno in parte dalla responsabilità penale. Non influisce per l’abuso della potestà d’ufficio perché, ai sensi del § 85, «la legge contempla soltanto la possibilità del danno, e non cancella la qualità delittuosa del fatto per essersi in seguito per avventura prestata la corrispondente indennizzazione»[48]. Non rileverebbe nemmeno in caso d’imputazione per furto, che prevede una ‘scriminante’ in caso di reintegro tempestivo, prima che le pubbliche autorità abbiano conoscenza del fatto criminoso[49]: ipotesi ben diversa dal caso di specie, nel quale la rifusione era stata parziale e tardiva[50].

I magistrati non danno poi alcun credito alla fantasiosa e fallace teoria dell’inquisito che – sulla scorta del suo rapporto n.° 9938 del 6 giugno 1819, in cui si riconosceva amministratore semplice – faceva discendere dalla presunta qualità di gestore del Fondo la facoltà di disporne a piacimento delle sostanze[51]. Si trattava del tentativo, risibile e da non tenere nemmeno in considerazione, di procurarsi un «vano rifugio»: anche qualora la gestione dell’istituto esuli dai doveri di delegato provinciale, la normativa di settore, contenuta nel codice civile e in uno svariato numero di circolari, vieta a «qualsivoglia tutore» di arrogarsi il diritto di sottrarre denaro a proprio vantaggio[52]. A maggior ragione, ogni pubblico funzionario che si rispetti non può certo «in modo tanto strano e bizzarro autorizzare gli atti da lui stesso interposti pel suo particolare interesse o per segrete illegittime viste»[53].

A guidare la mano dei giudicanti, nello stendere le sentenze, è la considerazione per cui il dovere di «amministrazione o sorveglianza» non avrebbe mai potuto autorizzare l’alto funzionario ad arbitrarie disposizioni[54].

Dignità di uomini e apparati si identificano, nella punizione del cattivo funzionario. E così la Casa d’Austria, ben lungi dal pronunciare una sentenza ex capite innocentiae e nemmeno di assoluzione ab istantia[55], inchioda il funzionario alle sue innegabili responsabilità; lo censura senza mezzi termini per avere oscurato «quell’integrità ed illibatezza che dee risplendere in ogni R. Impiegato, ed esemplarmente nei Funzionarj di rango distinto»; lo priva del prestigioso incarico pubblico poiché, con il suo comportamento, aveva perso definitivamente la fiducia delle alte sfere[56].

Perché – ed è nientemeno che il governatore della Lombardia a ribadirlo – anche volendo tacere della sentenza di condanna che ope legis ne avrebbe comunque comportato la destituzione[57], «le arbitrarie, ed illegali prelevazioni fatte dal Conte Brebbia nella sua qualità di Delegato da un fondo pubblico affidato alla sua custodia, e tutela, per convertirle a privato suo uso sarebbe tale mancanza, che avrebbe potuto procurargli da sola quella grave disciplinare misura»[58].

Insomma, se fino alla pronuncia a Milano ci si era adoperati per concedergli un trattamento di certo riguardo – perfino spingendosi a riservargli la reclusione semplice a dispetto di un’iniziale condanna al ben più efferato carcere duro[59] – ecco il consigliere del governo, una volta condannato, diventare una zavorra di cui sbarazzarsi al più presto.

Siamo ai confini della damnatio memoriae. D’altra parte, se solo si riflette sul fatto che, nel Lombardo-Veneto, il pubblico funzionario assurge a depositario della pubblica virtù, a immaginifico modello vivente che nei desiderata dei regnanti avrebbe dovuto ispirare nei sudditi il più vivo e fedele rispetto alla cosa pubblica[60], forse un tale revirement non stupisce più di tanto.

Non per nulla, prospettando gli sviluppi della vicenda, già dall’«aprimento della speciale inquisizione» l’aquila imperiale aveva dispiegato le proprie grandi ali per nascondere ai sudditi lo sconveniente arresto del Conte. Perché, in un mondo di apparenze, nulla doveva turbare il regolare corso delle cose. Se ne era occupato addirittura il direttore generale della polizia, per poi rassegnare tempestivamente al governatore il felice esito di un’operazione andata liscia come l’olio, «senza che alcuno se ne fosse accorto»[61].

Eppure il triste epilogo della carriera di Giuseppe – che possiamo lasciare al suo destino, mentre cerca di ottenere dal sovrano «un mezzo qualunque a trarre d’angoscia se stesso e le innocenti vittime del suo primo e unico trascorso»[62] – è anche la conseguenza di un inveterato vizio di famiglia.

Già sul finire del XVIII secolo, infatti, lo stato patrimoniale dei Brebbia era tutto fuorché solido: non si spiegherebbe, altrimenti, l’ingente somma di denaro (24.000 lire!) concessa il 27 marzo 1783 da Pietro e Alessandro Verri – con interesse del 5% e da restituire entro tre anni – a Francesco Brebbia anche a nome dei figli Giuseppe e Luigi. Un prestito tale da richiedere la dispensa del Senato, perché il Conte aveva garantito la restituzione con i frutti di un fedecommesso (ma Pietro non temeva rischi, poiché considerava Francesco «uomo misurato, pontuale, d’onore»)[63]. Pochi anni più tardi, molto probabilmente per far fronte a un ulteriore debito, il padre di Giuseppe si sarebbe fatto intestare dalla madre «pertiche 596 e tavole 13 coll’estimo di scudi 2293.5.3.» per trasferirle, il 14 agosto 1792, al Conte Andrea Passalacqua Lucini[64]. Nell’autunno del 1827 il suo poco avveduto primogenito non sarebbe riuscito a rifondere che una piccolissima parte di quanto maldestramente sottratto, e una volta incarcerato, nella primavera del 1829, lo stato delle finanze familiari sarà così modesto da indurlo a richiedere al tribunale un sussidio di mantenimento in carcere (§ 313), perché il dissesto economico del casato non consentirà ai parenti di venirgli in soccorso[65].

Ciò detto, se è pur vero che Giuseppe aveva ceduto «ad una specie di malattia ereditaria della sua famiglia dispendiandosi oltre le proprie forze»[66], meglio sarebbe stato se al governo della ricca, notabile e liberale provincia bresciana, a cui non bastava certo un blasone appannato per sentirsi rappresentata, gli austriaci avessero preposto un individuo che ne esaltasse lignaggio e patrimonio, che facesse della propria fortuna la cifra della carica assunta e del controllo da esercitare sul territorio: non certo il povero Conte, le sostanze della cui famiglia languivano, come visto, ormai da tempo. Insomma, al di là delle buone capacità dimostrate nella sua carriera di Beamte, quella del Brebbia a Brescia era stata già di per sé una scelta avventata, che ledeva i gangli del tessuto connettivo di accettazione sociale fra un governo straniero e un’esigente provincia a forte identità cetuale[67].

Imprescindibile variabile nella costruzione e gestione del sistema, la dialettica centro-periferia[68] non esaurisce l’orizzonte dei fattori da tenere in considerazione in un Lombardo-Veneto ancora in ‘rodaggio’. Si guardino più da vicino le funzioni di governo locale nel loro assetto fattuale e normativo: se ne ricava l’immagine di una carica di delegato provinciale assai delicata per le responsabilità che comportava, e insieme carica di appeal per chi aspirava a ricoprirla.

Proprio così. Se «per fare il consigliere di governo poco ci vuole» – si legge in un significativo memoriale scritto in quel torno d’anni – «per ben governare una provincia ci vogliono lumi maggiori, molta capacità, molte cognizioni di mondo, buona filosofia onde ottenere che lo Spirito pubblico degli amministrati o si conservi buono come è pel Sovrano, o non essendo troppo favorevole possa divenirlo». La chiave del successo consisteva, pertanto, nello stare in contatto con la popolazione per esaminare bene le cose: era stato saggio, allora, richiamare Brebbia – oltretutto penalizzato da un fisico così «mal composto» da ostacolarne l’operato – nella capitale e collocarlo presso il Governo, laddove le alte sfere non dovevano occuparsi che «delle cose sopra il tavolino»[69].

Non è d’altra parte corretto parlare, per gli alti funzionari provinciali, d’ingiustificata intraprendenza. Era la legge a prevedere che così fosse: «riferire e consultare» il governo, «sorvegliare […] sopra tutti gli oggetti relativi alla pubblica amministrazione», «provvedere definitivamente […] all’ordine pubblico», sono alcune delle pervasive attribuzioni che le Istruzioni 26 maggio 1817 attribuivano al provinzial Delegiert; prerogative che la stessa normativa permetteva di estendere discrezionalmente nei casi d’urgenza (§15)[70]. Molto più di quanto era invece consentito ai consiglieri di un governo al quale il regolamento organico del 1815 imponeva una rigida subordinazione ai «dicasteri aulici di cui deve eseguire gli ordini» (§ 4)[71].

Naturalmente si presupponeva, nel delegato, una propensione alla mobilità che trovava puntuale riscontro nel materiale normativo. Recependo i ritrovati del passato – la visita periodica del capo-ufficio nel dipartimento è contemplata nell’età giuseppina e in parte già durante quella spagnola[72] – la circolare del 17 dicembre 1817 impone ai preposti alle province di compiere almeno una volta all’anno, «anche in varie riprese», una perlustrazione del territorio di competenza «onde illuminare il governo sui voti e sui bisogni degli amministrati, e sulla condotta delle amministrazioni secondarie»[73].

Insomma, prima che il sistema entrasse appieno a regime, il controllo delle istanze intermedie nelle Italienische Provinzen era, a ben vedere, uno dei pochi spazi rimasti alla nobiltà disposta a mettersi in gioco nelle amministrazioni[74]. Sebbene non particolarmente osteggiato dalla nuova stagione politica, l’Adelstand aveva perso gran parte degli antichi fasti: dalla dominazione francese al ritorno degli austriaci il ‘riformismo burocratico’ aveva tagliato i ponti con venalità ed ereditarietà delle cariche per inquadrare il notabilato nell’organigramma statale e sottoporne i membri interessati alla carriera pubblica al simbolismo del rito di giuramento all’ingresso nei pubblici corridoi; alle regole del rapporto di lavoro pubblico per la permanenza nei medesimi; alle eventuali procedure di rimozione in ipotesi di una certa gravità. Al pari, insomma, di ogni altro funzionario: è la cosiddetta ‘detronizzazione della nobiltà’ che giunge al suo compimento[75].

Ragion per cui, in questi primi anni del Lombardo-Veneto, quando l’élite napoleonica viene giubilata ma l’entourage borghese non è ancora formato, l’aristocrazia lombarda meno refrattaria al cambiamento riesce ad avere una certa voce nella gestione della cosa locale, non fosse altro perché copre non pochi vuoti d’organico. Come noto, le prime nomine degli alti funzionari provinciali confermano la presenza di un dato comune, «che smussa le apparenti disomogeneità: si tratta dell’appartenenza alla nobiltà»[76]. Sotto questo profilo il curriculum di Giuseppe Brebbia, così come i suoi natali, non si discosta di molto dalle altre figure che ricoprono la carica di delegato provinciale in quel periodo; saranno solo i decenni seguenti – dalla fine degli anni ’30 al ’48 il cambiamento è sempre più marcato – a mutare il rapporto fra establishment e regole d’ingaggio all’insegna di una più marcata ‘vocazione professionale’[77].

Fin qui il nesso fra gruppi sociali e istituzioni amministrative. Certo, sul lato pratico non è difficile scorgere una contraddizione di fondo fra la necessità di appoggiarsi ad un’aristocrazia ‘tradizionale’, che rappresenti il gotha della società – una «nobiltà fondiaria che, in ambito provinciale, contava nei propri ranghi le persone più importanti e influenti»[78] -, e di contro un progetto, come quello asburgico, di amministrazione in senso moderno e in quanto tale impersonale o, per meglio dire, a-cetuale. La debolezza della mediazione politico-sociale di questa fase, prima ancora che le carte si rimescolino a vantaggio della borghesia, sta tutta in ciò.

Proprio quando i tempi sono ormai maturi per tracciare un bilancio tutto sommato positivo sull’operato della nobiltà nel dipartimento, ecco che il conte milanese Giuseppe Brebbia, con la sua avventatezza, rischia di compromettere l’equilibrio e di sollevare tensioni, facendo scoppiare la polveriera. Di qui la corsa ai ripari delle alte sfere per contenere i danni, la loro cautela nell’indagare scrupolosamente, la riservatezza e la sollecitudine impiegate nel procedere sino alla rimozione dall’incarico e nell’infliggere una condanna nel riserbo più assoluto.

Certo, consiglieri e magistrati che fossero, gli alti funzionari lombardi nutrono un evidente imbarazzo nell’aprire il processo contro un proprio pari, così come nell’allontanarlo definitivamente dagli uffici. Si può dire allora, tirando le fila, che nello scandalo del Fondo di primitiva istruzione albergasse il germe di un cambiamento nei meccanismi di accesso al governo locale? Che i tempi si rivelassero maturi perché non fosse più il prestigio sociale ad aprire le porte degli alti uffici ma che fossero gli alti uffici a giustificare il prestigio sociale?

Non ancora. Direi piuttosto che, sul finire degli anni ’20, siamo di fronte alla ‘metabolizzazione’ del problema, alla presa di coscienza di una stortura degli assetti alla quale, tuttavia, non si vuole ancora porre un rimedio radicale. Prova ne sia la sostituzione del Brebbia, alla delegazione bresciana, con un soggetto di simile ‘caratura’: Gaudenzio De Pagave, capace funzionario della piccola aristocrazia da decenni assidua frequentatrice dei pubblici corridoi[79].

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[1] Primogenito di Francesco (1750-1818) e di Camilla Arrigoni (1753-1843), rampollo di una famiglia dalla storia illustre, i Brebbia Conti di Barzago (cfr., fra gli altri, Alberi genealogici della case nobili di Milano, con uno scritto di C. Manaresi, introduzione di M.P. Zanoboni, blasonature di C. Maspoli, Milano 2008, pp. 236-237), Giuseppe (1777 – 24 maggio 1851) vantava un curriculum di rispetto. Già alunno del Ministero della Giustizia della Repubblica Italiana dal marzo 1802, segretario aggiunto al dicastero dal maggio 1804, poi assistente al Consiglio di Stato alle sezioni di legislazione e culto dal 16 settembre 1808 (Raccolta delle leggi, decreti e circolari che si riferiscono alle attribuzioni del Ministero dell’Interno del Regno d’Italia, vol. I, Milano 1808, p. 11), il 14 dicembre 1811 è nominato consigliere uditore. Con il ritorno degli austriaci intraprende la carriera amministrativa, ricoprendo cariche di responsabilità: assessore della commissione liquidatrice dal dicembre 1814, dal 19 gennaio 1816 è incaricato di presiedere la delegazione di Sondrio (cfr. Gazzetta di Milano, Milano 1822, n. 22, 22 gennaio 1816, p. 95), e nel 1817 viene promosso a quella assai più prestigiosa di Brescia (ove assume la consegna degli uffici l’11 febbraio dell’anno successivo). Con sovrana risoluzione del 19 giugno 1826, infine, S.M. lo promuove a «Consigliere soprannumerario presso questo Governo» (prot. 12 luglio 1826, n.° 21864/4088, in Archivio di Stato di Milano (d’ora in poi Asmi), Uffici e Tribunali regi, parte moderna, cart. 479, fasc.Brebbia Conte Gius., e Presidenza del Governo, cart. 105, n.° 570/geheim, 28 maggio 1827, Stato personale di Servizio del Conte Giuseppe Brebbia).

[2] Il consigliere governativo Luigi Crespi a Brebbia, 14 luglio 1827 (Asmi, Presidenza di Governo, cart. 102, n.° 87/geheim). Per qualche notizia sull’ente, nato per iniziativa del governo provvisorio bresciano il 30 settembre 1797 (quando «vennero soppresse le confraternite e le corporazioni sociali e preso possesso delle loro proprietà e amministrate, e ripartito il prodotto in sussidio dell’istruzione elementare nei Comuni della Provincia», ivi, n.° 1266/geheim), poi assegnato all’amministrazione dipartimentale ai sensi della legge 24 luglio 1802 e sopravvissuto sino al periodo austriaco, cfr. Piano provvisorio per la pubblica istruzione del Dipartimento del Mella (conservato in Asmi, Studi, parte moderna, cart. 396, fasc. 1); rapporto n.° 16125 del prefetto del dipartimento del Mella al ministro dell’Interno, 14 novembre 1803 (ivi, fasc. 11), M. Agosti,La tradizione pedagogica bresciana nei secoli XIX e XX, in Storia di Brescia, vol. IV,Dalla Repubblica bresciana ai giorni nostri (1797-1963), Milano 1964, pp. 787-789 e 821-822). Per l’organico cfr. Almanacco Imperiale Reale per le provincie del Regno Lombardo-Veneto soggette al governo di Venezia per l’anno 1843, Milano 1844, p. 310. Sulle confraternite e istituzioni di beneficenza si rimanda alla ricca bibliografia contenuta in M. Gazzini, Confraternite e società cittadine nel medioevo italiano, Bologna 2006, pp. 22-57.

[3] Cfr., ad esempio, Luigi Crespi a Brebbia, 11 giugno 1827 (Asmi, Presidenza di Governo, cart. 102, n.° 87/geheim).

[4] Il delegato provinciale di Brescia Gaudenzio De Pagave al presidente del governo lombardo Giulio Strassoldo, 18 febbraio 1829, Asmi, Presidenza di Governo, cart. 110, n.° 217/geheim.

[5] De Pagave a Strassoldo, 17 dicembre 1827, in evasione del dispaccio n.° 791/geheim del 18 luglio, in Asmi, Presidenza di Governo, cart. 102, n.° 1266/geheim.

[6] Per poi salire a 142.384, 39 lire, a seguito di più precise indagini (Asmi, Presidenza di Governo, cart. 102, nn. 788, 931, 1180, 1183 e 1184/geheim).

[7] Cfr. Crespi a Brebbia, n.° 327/geheim, 27 agosto 1827, in Asmi, Presidenza di Governo, cart. 102, n.° 87/ geheim.

[8] Rapporto n. 931/geheim, in Asmi, Presidenza di Governo, cart. 102.

[9] Cfr. sovrana risoluzione 22 ottobre 1815, in circolare 26 ottobre 1815 (Raccolta degli Atti del Governo e delle disposizioni generali emanate dalle diverse autorità in oggetti sia amministrativi che giudiziarj, Milano 1815-1839, d’ora in poi semplicemente Atti del Governo, 1815, vol. II, seconda parte, n.° 55, p. 361). In Veneto il codice penale del 1803 era operativo dal 1° luglio 1815 (cfr. sovrana risoluzione 24 aprile 1815, in Collezione delle leggi, istruzioni e disposizioni di massima pubblicate o diramate nelle provincie venete in oggetti di amministrazione politica, camerale e giudiciaria, Venezia 1815, vol. II, prima parte, p. 139).

[10] Codice Penale Universale Austriaco, coll’Appendice delle più recenti norme generali. Seconda versione ufficiale, Milano 1815 (d’ora in poi Codice Penale). Analoga, ancorché semplificata, la procedura relativa alle gravi trasgressioni di polizia: §§ 293-406 della seconda parte. Cfr., sul punto, E. Dezza, L’impossibile conciliazione. Processo penale, assolutismo e garantismo nel codice asburgico del 1803, in Saggi di storia del processo penale nell’età della codificazione, in Casi, fonti e studi per il diritto penale, S. Vinciguerra (ed.), serie III, vol. 19, Padova 2001, pp. 141-169, già in Codice penale Universale austriaco (1803), Casi, fonti e studi per il diritto penale, ristampa anastatica con scritti di S. Ambrosio, A. Cadoppi, A. Cavanna, C. Carcereri de Prati, M.A. Cattaneo, M. da Passano, P. de Zan, E. Dezza, P. Pittaro, P. Rondini, S. Tschigg, S. Vinciguerra, S. Vinciguerra (ed.), serie II, vol. 18, Padova 2001, pp. CLV-CLXXVIII.

[11] Cfr. Dezza, L’impossibile conciliazione [nota 11], p. CLXXIII, e Id., Il nemico della verità. Divieto di difesa tecnica e giudice factotum nella codificazione penale asburgica (1768-1873), in M.N. Miletti (ed.), Riti, tecniche, interessi. Il processo penale fra Otto e Novecento: Atti del Convegno (Foggia, 5-6 maggio 2006), Milano 2006, pp. 32-47.

[12] Sul punto vedi N. Raponi, Il Regno Lombardo-Veneto (1815-1859/66), in Amministrazione della giustizia e poteri di polizia dagli stati preunitari alla caduta della destra: Atti del LII Congresso di storia del Risorgimento italiano (Pescara, 7-10 novembre 1984), Roma 1986, p. 99; L. Rossetto,Un protagonista nascosto: il ruolo del fascicolo nella giustizia criminale asburgica in territorio veneto, in G. Chiodi-C. Povolo (edd.), Amministrazione della giustizia penale e controllo sociale nel Regno Lombardo-Veneto, Sommacampagna 2007, pp. 61-91.

[13] Codice Penale, prima parte, § 85.

[14] Codice Penal e, prima parte, § 161. Sul giuramento dei pubblici funzionari nel Lombardo-Veneto cfr. A. Arisi Rota, Pubblici impiegati e processi politici nel Lombardo-Veneto degli anni Trenta, in Storia Amministrazione Costituzione, 9 (2001), p. 118, nonché F. Rossi, Il cattivo funzionario. Fra responsabilità penale, amministrativa e disciplinare nel Regno Lombardo-Veneto, Milano 2013, pp. 153-155.

[15] Asmi, Uffici e Tribunali regi, parte moderna, cart. 479, sessione del 15 maggio 1829. Sulla sospensione cautelare dal soldo e dal servizio cfr. la circolare n.° 17043-2375 P, del 18 giugno 1828, in Atti del Governo, 1828, vol. I, seconda parte, n.° 27, p. 76, nonché F. Rossi, Il cattivo funzionario [nota 14], pp. 278-279.

[16] Il direttore generale della polizia lombarda Carlo Giusto Torresani a Strassoldo, n.° 2538 PR, 4 maggio 1829, in Asmi, Presidenza di Governo, cart. 117, n.° 374/geheim, ma vedi anche Asmi, Uffici e Tribunale regi, parte moderna, cart. 479, sessione governativa del 15 maggio.

[17] Vale a dire del primo interrogatorio. Cfr., sul punto, L. Garlati, Il volto umano della giustizia. Omicidio e uccisione della giurisprudenza del Tribunale di Brescia (1831-1851), Milano 2008, pp. 70-72, nota 194.

[18] Cfr. G.A. Castelli, Manuale ragionato del codice penale, e delle gravi trasgressioni di polizia ossia Prontuario per agevolare ai pubblici funzionarj criminali e politici la notizia di tutte le disposizioni che hanno rapporto con ciascun paragrafo di detto Codice penale, e delle gravi trasgressioni, ed in ispecie quelle state pubblicate posteriormente alla sua attivazione ecc. ecc., 4 Voll., Milano 1833-1834, vol. II, § 281, pp. 72-73 e Garlati, Il volto umano della giustizia [nota 12], pp. 69-70.

[19] Codice Penale, prima parte, § 281.

[20] Vedi supra, nota 9 e testo corrispondente.

[21] «Circa l’avvenuta dispersione degli atti, registri e documenti la Delegazione non può che riportarsi alle risultanze rassegnate con i rapporti del 16 marzo e del 19 aprile 1828. […] Frustanee furono fino ad ora le ricerche» (De Pagave al presidente del tribunale criminale di Milano, Giovanni Gognetti, 12 maggio 1829, in Asmi, Presidenza di Governo, cart. 117, n.° 429/geheim)

[22] De Pagave a Strassoldo, n.° 298 PR, 26 maggio 1829, in Asmi, Presidenza di Governo, cart. 110, n.° 472/geheim. Per tutta risposta il Conte non esiterà ad incolpare il suo successore dello smarrimento dei registri (cfr. Crespi a Strassoldo, n.° 1369/geheim, 23 febbraio 1831, in Asmi, Presidenza di Governo, cart. 148, n.° 954/geheim).

[23] De Pagave a Strassoldo, n.° 429/geheim, 17 maggio 1829, in Asmi, Presidenza di Governo, cart. 117).

[24] De Pagave a Gognetti, 12 maggio 1829, n.° 409/geheim, in Asmi, Presidenza di Governo, cart. 117.

[25] De Pagave a Gognetti, n.° 283 PR, 20 maggio 1829, in Asmi, Presidenza di Governo, cart. 117, n.° 446/geheim.

[26] De Pagave a Strassoldo, n.° 298 PR, in Asmi, Presidenza di Governo, cart. 110, nn. 446 e 472/geheim.

[27] De Pagave a Gognetti, 12 maggio 1829, n.° 409/geheim, in Asmi, Presidenza di Governo, cart. 117.

[28] Gognetti a Strassoldo, n.° 2908 PR, 28 maggio 1829. L’estratto autentico delle liquidazioni dei conti presentati dall’allora delegato fa crollare il castello dei raggiri: carte alla mano, dal giugno 1821 all’aprile 1825 Brebbia aveva potuto contare su «un fondo permanente di £ 1.200 per sostenere le spese segrete, elevato il 14 giugno 1822 a £ 1500».

[29] Gognetti a Strassoldo, 28 maggio, Asmi, Presidenza di Governo, cart. 117, n.° 483/geheim).

[30] Codice Penale, prima parte, §§ 348-373. Ossia dell’«esame articolato dell’incolpato» (S. Jenull, Commentario sul Codice e sulla processura criminale della Monarchia Austriaca ossia il diritto criminale austriaco esposto secondo i suoi principj ed il suo spirito da Sebastiano Jenull, Dottore in legge, Professore ordinario delle scienze politiche, e del diritto criminale privato austriaco. Prima versione italiana dal tedesco. Con l’aggiunta delle leggi e disposizioni colle quali venne posto in attività il Codice predetto nel Regno Lombardo-Veneto, 4 voll., Milano 1816, vol. III, § 348, p. 322). Per alcune riflessioni sul significato del termine, e soprattutto sulla differenza fra costituto sommario e ordinario, cfr. Garlati, Il volto umano della giustizia [nota 12], pp. 70-72, nota 194; sull’interrogatorio si veda anche A.A. Cassi, Negare l’evidenza e avere salva la vita. Codice penale e tribunali speciali nei processi contro la Carboneria bresciana, in L’ABGB e la codificazione asburgica in Italia e in Europa: Atti del Convegno Internazionale, Pavia, 11-12 settembre 2002, Padova 2006, pp. 317-337, p. 327.

[31] Asmi, Senato lombardo veneto, Protocolli di consiglio, cart. 132, prot. 17 novembre 1829, relatore Raicich, p. 2966.

[32] Cfr. Dezza, Il nemico della verità [nota 11], pp. 60-61,

[33] Cfr. Mazzetti ad Hartig, n.° 14254, 28 dicembre 1830, in Asmi, Presidenza di Governo, cart. 136, n.° 1285/geheim.

[34] Il ‘conchiuso’ della prima istanza è allegato alla pronuncia di secondo grado (cfr. Sentenza del 25 agosto 1829, n.° 1908, dell’I.R. Tribunale Criminale in Milano, in Asmi, Presidenza di Governo, cart. 136, n.° 1825/geheim, e altresì in Asmi, Senato lombardo veneto, Protocolli di consiglio, cart. 132, prot. 17 novembre 1829, p. 2962).

[35] Codice Penale, prima parte, § 87.

[36] Cfr. G. Chiodi, Il fascino discreto del libero convincimento. Per un identikit del giudice penale lombardo-veneto, in Amministrazione della giustizia penale [nota 13], Sommacampagna 2007, p. 23.

[37] Sul punto vedi Garlati, Il volto umano della giustizia [nota 14], pp. 29-30, e, più in generale, Dezza, L’impossibile conciliazione [nota 9], p. CLXXII.

[38] Cfr. Sentenza n.° 9133, Milano, dall’I.R. Tribunale d’Appello generale il 8 ottobre 1829, in Asmi, Presidenza di Governo, cart. 136, n.° 1825/geheim, nonché Asmi, Senato lombardo veneto, Protocolli di consiglio, cart. 132, prot. 17 novembre 1829, p. 2962.

[39] Asmi, Senato lombardo veneto, Protocolli di consiglio, cart. 132, prot. 17 novembre 1829, pp. 2970-2972.

[40] Sovrana risoluzione 6 febbraio 1830, in Asmi, Senato lombardo veneto, Protocolli di consiglio, cart. 133, prot. 25 febbraio 1830, p. 485.

[41] Il presidente del governo lombardo Franz Hartig a Smira, n.° 1363/geheim, 26 aprile 1832, ASMi, Presidenza di Governo, cart. 176.

[42] Torresani ad Hartig, n.° 4141 PS, 28 giugno 1832, in Asmi, Presidenza di Governo, cart. 176, n.° 641/geheim. Su Carlo Giusto Torresani de Lanzfeld (1779-1852), cfr. Biographischer Lexicon des Kaiserthum Oesterreichs, XLVII, Wien 1833, p. 161, P. Pedrotti, Contributo alla biografia di Carlo Giusto Torresani, in Lombardia nel Risorgimento italiano, 16 (1929), pp. 3-55; M. Bellabarba, Il «fondamento dei miei regni». Giudici, cultura politica e letteratura nell’Impero austriaco di primo Ottocento, in M. Bellabarba, B. Mazhol, R. Stauber, M. Verga (ed.), Gli imperi dopo l’Impero nell’Europa del XIX secolo, Bologna 2008, p. 286.

[43] Asmi, Senato lombardo veneto, Protocolli di consiglio, cart. 132, prot. 17 novembre 1829, p. 2967.

[44] Così il consigliere Vincenzo Raicich (Asmi, Senato lombardo veneto, Protocolli di consiglio, cart. 132, prot. 17 novembre 1829, p. 2963).

[45] Asmi, Senato lombardo veneto, Protocolli di consiglio, cart. 132, prot. 17 novembre 1829, p. 2963.

[46] Cfr. Codice dei delitti, prima parte, § 167. «Il delitto d’infedeltà non può essere commesso che da quello cui sia effettivamente affidata la cosa».

[47] Crespi ad Hartig, n.° 1369/geheim, 23 febbraio 1831, in Asmi, Presidenza di Governo, cart. 148, n.° 954/geheim.

[48] Asmi, Senato lombardo veneto, Protocolli di consiglio, cart. 132, prot. 17 novembre 1829, p. 2965. Cfr. anche Hartig a Ranieri, n.° 1361/geheim, 26 aprile 1831, ma anche Crespi ad Hartig, 23 febbraio 1831 («il delitto di abuso della potestà d’uffizio […] non può essere abolito colla prestata indennizzazione»), Asmi, Presidenza di Governo, cart. 148, n.° 954/ geheim.

[49] «qualunque furto o rubamento cessa di essere un delitto quando dal reo, non pervenuta alla superiorità la notizia della sua colpa, sarà stato reintegrato tutto il danno derivato dalla sua azione» (§ 167).

[50] Il presidente dell’appello lombardo Carlo Della Porta ad Hartig, n.° 58 PS, 21 aprile 1831 (Asmi, Presidenza di Governo, cart. 148, n.° 954/geheim).

[51] Dal rapporto si evince solamente che egli «era subentrato al suo predecessore» nella gestione dell’Istituto (Crespi ad Hartig, n.° 1369/geheim, 23 febbraio 1831, in Asmi, Presidenza di Governo, cart. 148, n.° 954/geheim).

[52] Cfr. Codice Civile Generale Austriaco. Edizione seconda e sola ufficiale, Milano 1815, prima parte, §§ 234-236; circolari del 9 giugno, 13 e 21 agosto 1828, in Atti del Governo, 1818, vol. I, seconda parte, n.° 101, pp. 353-354, e vol. II, seconda parte, n.° 134, pp. 457-458, e n.° 143, pp. 468-475.

[53] Crespi ad Hartig, n.° 1369/geheim, 23 febbraio 1831, Asmi, Presidenza di Governo, cart. 148.

[54] Della Porta ad Hartig, n.° 58 PS, 21 aprile 1831, in Asmi, Presidenza di Governo, cart. 148, n.° 954/geheim.

[55] Codice Penale, prima parte, §§ 427 e 428.

[56] Crespi ad Hartig, n.° 1369/geheim, in Asmi, Presidenza di Governo, cart. 148, n.° 954/geheim).

[57] V. Guazzo, Il funzionario pubblico ossia Manuale pratico-disciplinare pegl’impiegati regii, pegli addetti ai Corpi tutelati e pei disciplinati dallo stato, in cui sono e saranno raccolte tutte le prescrizioni delle leggi civili, giudiziarie, amministrative (politico-camerali), ecclesiastiche, militari e penali di ogni genere che si riferiscono al personale di tutti i pubblici funzionarii, Venezia 1846, tit. XII, capo IV, §§ 113 e 125, pp. 207 e 209, ma specialmente § 99, p. 206. Sul punto cfr. F. Rossi, Il cattivo funzionario [nota 14], pp. 105-106, 216, 238-239.

[58] Hartig a Ranieri, n.° 1363/geheim, 26 aprile 1831, in Asmi, Presidenza di Governo, cart. 148, n.° 954/geheim.

[59] Codice Penale, prima parte, §§ 12 e 13.

[60] Cfr. C. Mozzarelli, Il modello del pubblico funzionario nella Lombardia austriaca, in L’educazione giuridica, vol. IV,Il pubblico funzionario: modelli storici e comparativi, tomo II, L’età moderna, Perugia 1981, pp. 439-459; Rossi, Il cattivo funzionario [nota 14], pp. 55-86.

[61] Torresani a Strassoldo, n.° 2538 PR, 4 maggio 1829, in Asmi, Presidenza di Governo, cart. 117, n.° 374/geheim, ma anche Asmi, Uffici e Tribunale regi, parte moderna, cart. 479, sessione governativa del 15 maggio.

[62] Hartig a Smira, n.° 1363/geheim, 26 aprile 1832, in Asmi, Presidenza di Governo, cart. 176, n.° 641/geheim.

[63] Lettera del 15 marzo 1783, citata in G. di Renzo Villata,Verri contro Verri. «Una famiglia sbranata pel delirio di pochi anni» (1782-post 1709), in Edizione nazionale delle opere di Pietro Verri, vol. V, Scritti di argomento familiare e autobiografico, (ed. G. Barbarisi), Roma 2003, pp. 727-728). Sulle dispense del Senato si rimanda ad A. Monti, Iudicare tamquam Deus. I modi della giustizia senatoria nel Ducato di Milano tra Cinque e Settecento, Milano 2003, pp. 184-216.

[64] Asmi, Presidenza di Governo, cart. 125, n.° 1184/geheim.

[65] Accanto ad un trattamento detentivo che garantiva la sopravvivenza, il codice penale permetteva al detenuto «di procurarsi il mantenimento dalle sue proprie sostanze», e persino di «ricevere soccorsi da altre persone», generalmente i prossimi congiunti (cfr. Codice Penale, prima parte, § 312).

[66] Torresani ad Hartig, n.° 4141 PS, 28 giugno 1832, in Asmi, Presidenza di Governo, cart. 176, n.° 641/geheim.

[67] Cfr. C. Mozzarelli, Sovrano, aristocrazia e amministrazione: un profilo costituzionale, in P. Schiera (ed.), La dinamica statale austriaca nel XVIII e XIX secolo, Bologna 1981, pp. 127-159, p. 147, nonché A. Gottsmann, I rapporti politici e istituzionali tra il veneto e l’area centro-europea nell’Ottocento, in La storia e le tradizioni del Veneto. Le relazioni e la forma della comunicazione tra l’area veneta e il mondo germanico: Atti del convegno, Venezia 2003, p. 165.

[68] Cfr. L. Mannori Introduzione, in L. Mannori (ed.), Comunità e poteri centrali negli antichi Stati italiani: Atti del Convegno «Comunità e poteri centrali negli antichi Stati italiani», Napoli 1997, pp. 38-42; Id., Modelli di governo territoriale nell’età della Restaurazione, in F. Micolo, G. Baggio, E. Fregoso (edd.), Diritto, cultura e riforme nell’età di Maria Luigia: Atti del Convegno – Parma, 14 e 15 dicembre 2007, Parma 2011, pp. 242-243.

[69] Pro Memoria per VE il Signor Conte Presidente di Strassoldo, 29 agosto 1825, in Asmi, Presidenza di Governo, cart. 57, n.° 1104/geheim). Si tratta di informazioni confidenziali carpite da un rapporto sugli alti funzionari lombardi, steso da Giulio Strassoldo il 24 luglio 1825, in Haus-, Hof- und Staatsarchiv, Verträulichen Akten, cart. 56-10, fasc. CCXVIII, pp. 38-66, pp. 38-44.

[70] Istruzioni per le imperiali regie delegazioni del regno lombardo-veneto approvate da S.M. con risoluzione sovrana data a Klausenburg il 26 agosto 1817, in Atti del Governo, 1818, vol. I, seconda parte, n.° 16, §§ 3-4, 14 e 16, pp. 62-92. Cfr., in tema, N. Raponi, Politica e amministrazione in Lombardia agli esordi dell’unità. Il programma dei moderati, Milano 1967, p. 31; B. Mazhol-Wallnig, Ordinamento centrale e amministrazioni locali: burocrazia austriaca nella tensione tra interessi statali e interessi locali. La provincia di Verona 1848-1859, in I problemi dell’amministrazione austriaca nel Lombardo-Veneto: Atti del Convegno di Conegliano organizzato in collaborazione con l’Associazione Italia-Austria 20-23 settembre 1979, p. 30; Gottsmann, I rapporti politici e istituzionali [nota 69], pp. 161-182; Rossi, Il cattivo funzionario [nota 14], pp. 29-30; L. Rossetto, Il commissario distrettuale nel Veneto asburgico. Un funzionario dell’Impero tra mediazione politica e controllo sociale (1819-1848), Bologna 2013, p. 208.

[71] Regolamento per il Governo ed il Senato politico, cap. II, §§ 3-11, qui consultato in A. Sandonà, Il Regno lombardo veneto. La costituzione e l’amministrazione. Studi di storia del diritto: con la scorta degli atti ufficiali dei Dicasteri centrali di Vienna, Milano 1912, pp. 105-110, nonché Rossi, Il cattivo funzionario [nota 14], pp. 23-24.

[72] Cfr. editto del 20 gennaio 1784, in Biblioteca Ambrosiana, ms. H 113 suss., Raccolta di Piani, Regolamenti ed Ordini, pp. 145-183, consultabile, a stampa, in ASMi, Uffici e Tribunali regi, parte moderna, cart. 3, con il titolo Disposizione di SMIRA L’Imperadore Giuseppe II ai corpi dei Dipartimenti sul modo di trattare gli uffici pubblici, datata in dicembre 1783, avanti la sua partenza per l’Italia. Tradotta dal tedesco. Sul punto vedi C. Mozzarelli, Per la storia del pubblico impiego nello Stato moderno: il caso della Lombardia austriaca, Milano 1972 e A.A. Cassi, Il bravo funzionario asburgico tra Absolutismus e Aufklärung: il pensiero e l’opera di Karl Anton von Martini (1726-1800), Milano 1999, p. 304). Per il periodo precedente si pensi ai «visitatori», nobili spagnoli vicini al sovrano e inviati nello Stato di Milano per esaminare l’operato dei funzionari italiani (cfr. F. Chabod, Usi e abusi nell’amministrazione dello Stato di Milano a mezzo del ‘500, inStudi storici in onore di Gioacchino Volpe per il suo 80° compleanno, vol. I, Firenze 1958, pp. 93-194, D. Sella, Sotto il dominio della Spagna, in D. Sella, C. Capra (edd.), Il Ducato di Milano dal 1535 al 1796, Torino 1984, p. 40, C. Porqueddu, Amministrazione centrale e amministrazioni periferiche in Lombardia tra ‘500 e ‘600, in Comunità e poteri centrali [nota 69], pp. 89-92). Per un esame della ‘visita’ fra Cinque e Settecento in tutti i territori italiani si rimanda ad A. Dani, Le visite negli Stati italiani di Antico regime, in Le Carte e la Storia, 18.1 (2012), pp. 43-62.

[73] Atti del Governo, 1817, vol. II, parte seconda, n.° 186, pp. 454-455, citata anche in A. Lorenzoni, Instituzioni del diritto pubblico interno per il Regno Lombardo-Veneto, vol. I, Padova 1835, § 45, p. 55.

[74] Sul tema cfr. F. Arese, Nobiltà e patriziato nello Stato di Milano, in S. Pizzetti (ed.), Dallo Stato di Milano alla Lombardia contemporanea, vol. I, Milano 1980, pp. 71-96; A. De Maddalena, E. Rotelli, G. Barbarisi (edd.), Economia, istituzioni, cultura nella Lombardia di Maria Teresa, vol. III, Istituzioni e società, Bologna 1983; M. Meriggi, Amministrazioni e classi sociali nel Lombardo-Veneto (1814-1848), Bologna 1983, spec. pp. 87-149; M. Bigaran (ed.),Istituzioni e borghesie locali nell’Italia liberale, Milano 1986; B. Mazohl Wallnig,Österreichischer Verwaltungstaat und administrative Eliten im Königreich Lombardo-Venetien (1815-1859), Mainz 1993; E. Tonetti,Governo austriaco e notabili sudditi. Congregazioni e Municipi nel Veneto della Restaurazione (1816-1848), Venezia 1997; L. Rossi,I ceti nobiliari europei nell’800, Napoli 1998, spec. pp. 72-75 e 147-155; G. Melis (ed.),Le Élites nella storia dell’Italia Unita, Napoli 2003; W. Heindl,Bureaucracy, Officials, and the State in the Austrian Monarchy: Stages of Change since the Eighteen Century, in Austrian History Yearbook, 37 (2006), pp. 35-57; A.G. Manca-F. Rugge (edd.), Governo rappresentativo e dirigenze amministrative (secoli XIX-XX)/Repräsentative Regierung und führende Beamte (19.-20 Jarhundert), Bologna-Berlin 2007; M. Meriggi, Gli stati italiani prima dell’Unità, Bologna 20112, spec. pp. 125-154.

[75] Così Mazhol-Wallnig, Ordinamento centrale e amministrazioni locali [nota 72], p. 33.

[76] Meriggi, Amministrazioni e classi sociali [nota 72], p. 102.

[77] Sul punto si rimanda a C. Mozzarelli, Il modello del pubblico impiegato nel Lombardo-Veneto della Restaurazione, in F. Valsecchi-A. Wandruzka (edd.), Austria e province italiane 1815-1918. Potere centrale e amministrazioni locali, Bologna 1981, pp. 279-300; W. Heindl, Gehorsame Rebellen. Bürokratie un Beamte in Österreich 1780 bis 1848, Wien 1991.

[78] Gottsmann, I rapporti politici e istituzionali [nota 69], p. 166.

[79] Sul De Pagave (1776-1833) cfr. ASMi, Uffici e Tribunali Regj, parte moderna, cart. 594; Meriggi, Amministrazioni e classi sociali [nota 72], pp. 105-106; Rossi, Il cattivo funzionario [nota 14], pp. 32 e 212.

Gli scopi e i principi del processo penale: dagli Zweck und Principien di Franz von Zeiller alle Prinzipienfragen di Friedrich von Savigny

Paolo Rondini

Università degli studi di Milano-Bicocca

paolo.rondini@unimib.it

Abstract: L’analisi comparata degli Zweck und Principien di Zeiller e dei Prinzipienfragen di Savigny offre alcuni spunti utili a fare luce sul dibattito che si svolse in seno alla criminalistica mitteleuropea ottocentesca in merito all’opportunità di emendare in senso liberale le forme inquisitorie del deutscher gemeinrechtlicher Strafprozeß. Fu infatti la progressiva acquisizione della consapevolezza che le leggi processuali dovessero assicurare anche i diritti e le libertà individuali a indure molti fra i più importanti esponenti della scienza giuridica di lingua tedesca a schierarsi in favore di una riforma in senso liberale delle modalità di svolgimento dei processi penali.

Parole chiave: diritto penale; rito inquisitorio; criminalistica mitteleuropea; Austria; Prussia

Durante la prima metà del XIX secolo circa quarant’anni di accesi dibattiti concernenti la riforma deldeutscher gemeinrechtlicher Strafprozeß in uso in molti Stati mitteleuropei separarono la pubblicazione degli Zweck undPrincipien der Criminal-Gesetzgebung (1806-1807) di Franz von Zeiller dall’edizione dei Prinzipienfragen in Beziehung auf eine neue Strafprozeß-Ordnung (1846) curata da Friedrich von Savigny.

Nel primo caso si trattava di un corposo articolo, edito nei primi due volumi degli Jährliche Beyträge diretti dallo stesso Zeiller, all’interno del quale il celebre giurista stiriano offriva un’esauriente rappresentazione dei motivi che erano stati alla base delle scelte compiute dagli estensori del Codice dei Delitti e delle Gravi Trasgressioni di Polizia austriaco del 1803, la cosiddetta Franziskana, di cui egli era stato uno dei principali artefici e Referenten in seno alla Commissione aulica legislativa viennese[1]. I Prinzipienfragen di Savigny costituivano, invece, una rielaborazione di un memoriale che il padre della Scuola Storica aveva commissionato alcuni anni prima in qualità di Justizminister für die Gesetzrevision a un gruppo composto dai suoi più stretti collaboratori (Heydemann, Heffter, Eichhorn e Bischoff), i quali dietro le istruzioni e con la supervisione del ministro avevano confezionato nel 1843 un testo provvisoriamente intitolato Denkschrift über die Principienfragen der neuen Strafprozeß-Ordnung[2].

Pur operando in due contesti radicalmente diversi sotto il profilo delle coordinate temporali e del quadro politico-istituzionale, entrambi i Professoren e Hofräthe avevano in comune la convinzione che le leggi regolanti lo svolgimento dei giudizi criminali dovessero essere formulate in modo da perseguire il fondamentale scopo di assicurare la sicurezza pubblica e privata salvaguardando i diritti dei cittadini e limitando nella minor misura possibile le loro libertà individuali[3]. Su come, però, conseguire l’obbiettivo di garantire l’ordine pubblico e la pace sociale senza infrangere le aspettative dei sudditi di essere sempre e comunque tutelati nel godimento dei propri beni e interessi, e di conseguenza su quali forme e modelli di organizzazione giudiziaria e di regolamentazione dei processi fosse opportuno fare affidamento, ebbene i due giuristi manifestavano opinioni divergenti che risentivano dei differenti ambiti in cui si erano trovati a esercitare le loro funzioni di pratici del diritto chiamati a servire lo Stato ai più alti livelli.

L’apologia zeilleriana dell’operato del legislatore austriaco di inizio secolo proveniva da un ambiente in cui era ancora radicata la fiducia nella Kabinettjustiz su cui si basava il Dispotismo illuminato degli Absburgo, vale a dire in un sistema di amministrazione della giustizia dove tutte le principali decisioni erano assunte da un ristretto numero di alti funzionari guidati solo dalle direttive sovrane e dai lumi della loro ragione. Il manifesto stilato da Savigny e dai suoi collaboratori risentiva, invece, degli effetti del lungo dibattito svoltosi in seno alla criminalistica mitteleuropea sulla scia del diffondersi del cosiddetto Frühliberalismus e delle idee inneggianti alla possibilità di riformare in senso liberale i rituali processuali di stampo prettamente inquisitorio utilizzati in molti Stati tedeschi[4]. Se nelle parole di Zeiller era evidente il portato di una cultura che guardava ancora con favore a una concezione autoritaria dei rapporti Stato-individuo e che giustificava il ricorso ai tradizionali sistemi giudiziari gestiti da organi professionali adducendo la necessità di conservare l’ordine pubblico e la pace sociale, nelle riflessioni di Savigny si poteva avvertire l’eco delle decennali dispute dottrinali relative alle Prozeßmaxime che i legislatori avrebbero dovuto recepire nel plasmare un nuovo reformierten Strafprozeß (oralità e pubblicità delle procedure, Anklageprinzip, libero convincimento dei giudici, piena appellabilità delle sentenze).

Dalla disamina degli Zweck und Principien emerge chiaramente come l’ideologia sottesa allo Strafgesetzbuch austriaco del 1803 risentisse sia delle implicazioni della teoria kantiana dell’imperativo categorico sia delle argomentazioni sviluppate da Feuerbach in merito alla coercizione psicologica. La pena irrogata dallo Stato non era considerata solo la semplice e necessaria conseguenza della perpetrazione di una condotta illecita alterante gli equilibri sociali, vale a dire alla stregua di un castigo da infliggere a titolo meramente retributivo e senza l’aspettativa di una qualche utilità derivante dalla sua espiazione a vantaggio della collettività o dei singoli cittadini. Si trattava, in realtà, di un trattamento punitivo dalla cui comminazione era lecito attendersi anche il dispiegarsi di un generale effetto di prevenzione nei confronti della consumazione di un qualsiasi ulteriore tipo di reato[5].

Questa ulteriore finalità delle leggi penali andava perseguita operando sul triplice piano di una «limitazione meccanica, morale e psicologica» della volontà di delinquere. E se la costrizione del primo tipo era da attuarsi da parte delle autorità di polizia soffocando sul nascere i tentativi di porre in essere ogni violazione del diritto, mentre spettava al governo promuovere la moralità dei comportamenti e rimuovere gli ostacoli che impedivano di discernere il bene dal male e di agire nell’interesse proprio e della comunità, la coartazione psicologica era diretta a persuadere gli uomini che dalla violazione delle prescrizioni normative avrebbero sempre ricavato una sofferenza superiore ai presunti vantaggi arrecati loro dal crimine perpetrato[6].

Ebbene, l’intento di garantire la sicurezza pubblica e privata si poteva conseguire in modo più efficace proprio attraverso la minaccia di infliggere all’autore di una condotta preventivamente qualificata come illecita una pena anch’essa chiaramente individuata ex ante e determinata in proporzione alla gravità dello specifico reato commesso. Nell’individuare le modalità con cui esercitare questo tipo di costrizione e punire chi a dispetto di tale meccanismo dissuasivo avesse comunque deciso di delinquere, il legislatore era poi tenuto a operare comprimendo le libertà e le attività individuali nella misura strettamente necessaria ad «allontanare i pericoli più gravi minaccianti la sicurezza pubblica»[7].

Ciò comportava la necessità di ricorrere non solo a un’«equa e assennata determinazione» delle fattispecie punibili e delle sanzioni irrogabili ma anche a una precisa formulazione di tutte le «opportune prescrizioni» generali con cui fornire ai giudici gli schiarimenti concernenti l’esatto adempimento delle loro funzioni e i rituali da seguire in sede processuale[8].

A tale proposito, nel delineare un regolamento di procedura penale che potesse considerarsi dai suoi diretti destinatari e dai tecnici chiamati ad applicarlo il giusto compromesso fra il sistema del «terrore» indotto da una «illimitata cura della comune sicurezza» e quello della «cieca indulgenza» dettata da un eccessivo amore per la «civile libertà», il legislatore austriaco si era prefisso l’obiettivo di far celebrare e concludere i processi nel minor tempo possibile[9]. Oltre a voler assecondare il naturale desiderio delle vittime di un reato e dell’intera collettività di veder puniti senza indugio i malfattori, lo Stato si era – infatti – assunto anche il compito di prevenire la consumazione di ogni condotta illecita dimostrando ai cittadini che si erano assunte le precauzioni atte a consentire agli organi giudicanti di agire con la stessa rapidità e efficienza nel perseguire i colpevoli senza indulgenza, nel liberare gli innocenti dal peso delle accuse ingiuste loro rivolte e nel sottoporre le persone sospette alla sorveglianza delle autorità di polizia[10].

Il vero deus ex machina di un sistema processuale votato a conseguire questi scopi non poteva poi essere – a detta di Zeiller – che un giudice professionale di grande levatura tecnica e esperienza pratica, un fine conoscitore dei meccanismi del diritto ma anche un abile investigatore uso a destreggiarsi con «forza di giudizio matura» e «ferma impassibilità» nel ricostruire il dipanarsi degli eventi, nello scandagliare i meandri della mente umana e nel valutare tutte le implicazioni dei comportamenti assunti dagli individui coinvolti a vario titolo nelle indagini[11].

Del resto, proprio alla presenza di magistrati di tale livello operanti in tutte le corti dell’ordinamento giudiziario austriaco faceva riferimento la Franziskana nel contemplare un rito di tipo inquisitorio che, pur non prevedendo il ricorso alla tortura e alle pene straordinarie, non si discostava più di tanto dai classici postulati del diritto comune (primato delle forme della scrittura e della segretezza; impiego delle prove legali; ricorso all’Offizialprinzip; mancato riconoscimento del diritto alla difesa in senso tecnico; assenza di una precisa distinzione di ruoli fra funzione requirente, inquirente e giudicante; impugnabilità delle sentenze con il sistema della Revision)[12]. In questo archetipo ancora plasmato in buona parte a immagine e somiglianza del deutscher gemeinrechtlicher Strafprozeß i togati ricoprivano, infatti, un ruolo chiave nell’applicare le prescrizioni normative dettate dal legislatore per salvaguardare valori tradizionali quali l’ordine costituito, la pubblica autorità, la pace sociale, la fiducia nelle leggi. E per scongiurare il rischio di risoluzioni assunte in via arbitraria, si era scelto di concedere ai giudici di adempiere alle loro funzioni agendo sulla scorta di un «savio discernimento» solo in quelle poche e determinate circostanze in cui non fosse stato possibile additare loro che «generali cautele» e «minuti punti di vista», come nelle ipotesi in cui si fosse trattato di deliberare in merito alla presenza di motivi atti a giustificare il rinvio a giudizio di un indagato o il suo arresto, di decidere le modalità con cui procedere all’interrogatorio di un imputato o di un testimone, di valutare la sussistenza dei requisiti richiesti per l’acquisizione delle prove, di bilanciare la forza legale di più riscontri probatori fra loro contrastanti[13].

Secondo Zeiller, peraltro, perché i cittadini potessero realmente confidare nell’operato di magistrati imparziali e nell’esercizio di una giustizia equa e uguale per tutti, non era sufficiente intervenire soltanto sul piano dei vincoli imposti alla discrezionalità degli organi giudicanti nell’adempimento del loro mandato. Egli riteneva, infatti, che il legislatore avrebbe dovuto assicurare anche la pubblicità dei processi in tutte le singole fasi del loro svolgimento e non solo nel momento della notificazione e dell’esecuzione della sentenza, visto che la cortina di segretezza ammantante i diversi stadi del rito inquisitorio dava inevitabilmente luogo al timore che si volesse con «nascoste pratiche alterare la legge», impedendo così di infondere la fiducia necessaria a «poterlo giustificare agli occhi di tutti»[14].

Eppure, a dispetto di tale manifesta presa di posizione in favore di una procedura di natura pubblica, il testo codicistico di cui il giurista stiriano era stato il Referent riproponeva le tradizionali forme processuali dell’età del diritto comune, compreso il segreto assoluto gravante su ogni passaggio delle indagini e dell’acquisizione delle prove. Il motivo per cui in tale occasione la Kompilationskommission imperiale aveva scelto di optare per la continuità con il passato era da ravvisare nella constatazione che la «precisa determinazione e forma della procedura criminale» era destinata a variare nel tempo e nei diversi Stati in relazione alle condizioni politiche, sociali, culturali e scientifiche in cui un popolo versava, sicché era spesso difficile per le autorità legislative decidere in via generale se fosse preferibile e possibile adottare fra le tante riforme auspicabili innovazioni di portata radicale come «il processo d’accusa, il Tribunale dei giurati, la pubblicità della difesa, ecc.»[15].

All’inizio del XIX secolo Zeiller e gli altri consiglieri aulici avevano, dunque, ritenuto che nella compagine plurinazionale governata dagli Absburgo mancassero ancora i presupposti e le «istituzioni preparatorie» indispensabili per compiere il grande balzo in avanti rappresentato dal ricorso a sperimentazioni ardite come il modello misto e bifasico adottato in Francia con la promulgazione del Code Merlin del 1795 (il Code des délits et des peines del 3 brumaio anno IV)[16].

Di conseguenza, fino alla fine del Vormärz i sudditi austriaci furono sempre giudicati sulla base di un rito che doveva svolgersi nella massima segretezza e che si apriva con una «inquisizione preliminare» – disposta ex officio dal magistrato competente una volta appresi i «motivi probabili a credere» che fosse stata perpetrata una condotta illecita – nel corso della quale si doveva procedere ad accertare l’avvenuta consumazione di un reato nonché l’esistenza di un complesso di «indizi legali» sufficientemente gravi da poter enunciare la «formale imputazione» a carico del presunto responsabile[17].

A seguito della citazione in giudizio iniziava l’«inquisizione ordinaria», in cui si procedeva nel segreto istruttorio alla ricerca e all’acquisizione di tutte le prove legali deponenti in favore e a carico dell’indagato. A quest’ultimo non era concesso avvalersi degli uffici di un difensore di sua fiducia, poiché si presumeva che dall’alto della loro esperienza, perizia e assenza di pregiudizi sarebbe spettato agli inquirenti scoprire e far valere le ragioni che avrebbero potuto scagionare l’accusato. La sentenza era, poi, emessa da un organo collegiale sulla base di una relazione presentata dal giudice che aveva diretto le indagini e che prendeva anche parte attiva al voto della deliberazione finale. Tale decisione doveva essere motivata adducendo le ragioni per cui al termine di un’attenta ponderazione del valore legale dei vari riscontri probatori regolarmente addotti contro l’imputato e a sostegno delle sue argomentazioni difensive i magistrati avessero scelto di propendere per una condanna, un’assoluzione o la sospensione del processo con la formula dell’absolutio ab instantia[18].

Oltre che su istanza del condannato, i provvedimenti dei tribunali di primo grado e delle corti d’appello potevano, infine, essere riformati sulla base di argomentazioni inerenti il merito o la corretta applicazione delle leggi con il meccanismo della Revision, che contemplava il rinvio automatico alle istanze superiori delle sentenze pronunciate in assenza di una piena confessione, di quelle aventi a oggetto gravi reati o comminanti pene severe (come l’alto tradimento o la morte per impiccagione), delle decisioni che avessero presentato significative difformità con altri giudicati già emessi in relazione allo stesso caso[19].

Un aspetto particolare di questa articolata regolamentazione concernente la celebrazione dei giudizi criminali fu oggetto delle approfondite riflessioni di Zeiller volte a dimostrare come in un determinato contesto politico-istituzionale, sociale e culturale fosse alquanto difficile – se non impossibile – procedere a riforme di natura epocale: si trattava del ricorso alla consueta sistematica delle prove legali gestita dai magistrati in luogo del principio del libero convincimento delle giurie. Sotto il profilo della modalità da seguire nel procedere all’accertamento dell’effettiva esistenza di un reato e alla scoperta del suo autore la Franziskana si inseriva, infatti, a pieno titolo nel solco della tradizione della deutsche gesetzliche Beweislehre del diritto comune tedesco di fine Settecento, secondo cui i togati non avrebbero potuto valutare con il loro discrezionale discernimento l’attendibilità e il valore dei riscontri probatori conformi ai requisiti minimi indicati dalla tassonomia legale[20].

A tale proposito, in seno alla Commissione legislativa aveva trovato consensi unanimi l’argomentazione secondo cui nell’ordinamento giudiziario austriaco, incentrato sulla presenza esclusiva di giudici professionali, in assenza di una riforma organica e valevole uniformemente in tutti i dominii absburgici non sarebbe stato possibile fare affidamento solo sul criterio della coscienza dei giudicanti senza correre il rischio di mettere a repentaglio la «sicurezza pubblica e privata»[21]. Né, d’altra parte, si era ritenuto di potersi avventurare per sentieri ancora inesplorati come quello indicato da chi – Filangieri per primo – aveva proposto di coniugare la «certezza morale» dei togati «colla norma prescritta dal Legislatore», poiché era prevalsa la convinzione che anche ricorrendo a una simile interpretazione in chiave negativa della teoria della prova legale si sarebbero comunque potuti esporre lo Stato, la collettività e i singoli individui al pericolo di subire un qualche pregiudizio a causa di deliberazioni giudiziali assunte in ragione di un convincimento contrario ai riscontri probatori conformi al dettato codicistico[22].

Non restava, allora, che continuare a confidare in una gesetzliche Beweistheorie che imponesse dei vincoli logici e ragionevoli all’arbitrio dei magistrati incaricati di svolgere al contempo il triplice ruolo di inquirenti, difensori dell’imputato e loro giudicanti, senza però per questo renderli ostaggi del testo normativo e obbligarli a «attenersi rigorosamente ai generi di prova indicati» applicando pedissequamente la legge e tacitando le eventuale voci contrarie delle loro coscienze[23]. Spettava agli organi giudiziari ricercare tutti i possibili materiali deponenti a sostegno sia dell’accusa che della difesa, verificare che fossero «rivestiti di tutti i requisiti prescritti» ex lege per poter essere regolarmente acquisiti, soppesare quelli di segno contrastante non isolatamente ma in «connessione con la totalità» onde accertare se per effetto di tale collisione fra risultanze contrarie la loro «piena forza legale» non fosse venuta meno o talmente scemata da non poter costringere i giudici a pronunciarsi in senso difforme al proprio convincimento[24].

A dispetto, peraltro, di questi tentativi di respingere le accuse rivolte al codice austriaco di far parte del novero di testi che continuavano a considerare i magistrati alla stregua di meccanici esecutori della voluntas legis e di schiavi delle regole di prova legale, una delle principali critiche che sarebbe stata rivolta agli estensori della Franziskana – e quindi a Zeiller in primo luogo – sarebbe stata proprio quella di aver voluto perseguire il miraggio della salvaguardia della sicurezza pubblica e privata concedendo «il più esiguo spazio possibile alla valutazione giudiziale» in tema di rilevanza dei dati probatori[25].

Anziché prendere atto dell’impossibilità di delineare in modo esaustivo un complesso di regole dal valore generale e universale tali da risultare logiche, razionali e convincenti all’intelletto degli uomini chiamati a assolvere al difficile compito di scoprire la verità, anche in tale occasione si era preferito indulgere nel tentativo di enunciare in via tassativa la tipologia, la qualità e in alcuni casi persino il numero dei riscontri che si dovevano acquisire per poter pronunciare una sentenza. Di fatto, aveva prevalso il timore che formulando pochi precetti concisi e generali tali canoni si sarebbero potuti prestare a un’interpretazione discrezionale da parte dei magistrati[26]. Ma operando in questo modo si erano imposti «limiti troppo stringenti all’arbitrio del giudice» e si era confuso il potere di operare sciolti da qualsiasi vincolo con la possibilità di condurre una ponderata e motivata «riflessione sulla scorta di principi certi e indicati dalla legge»[27]. E per questa ragione già a distanza di pochi lustri dall’entrata in vigore del codice del 1803 ci si interrogava se non fosse opportuno sollecitare un intervento del potere legislativo diretto a modificare il dettato normativo.

Ciononostante, per la realizzazione di una riforma radicale del modello inquisitorio codificato in tale Strafgesetzbuch si sarebbe dovuto attendere il sopraggiungere della tempesta rivoluzionaria della primavera del 1848. Tale evento avrebbe traumaticamente dimostrato alle élites al potere come i tempi fossero ormai maturi per un cambiamento a livello non solo istituzionale ma anche giuridico che rispecchiasse i mutamenti avvenuti a livello sociale, culturale e scientifico negli ultimi decenni del Vormärz.

Ben più preveggenti si dimostrarono i giuristi e i politici prussiani che a partire dagli anni Quaranta del secolo riuscirono a convincere la dinastia degli Hohenzollern e gli ambienti più conservatori del governo berlinese a rifondare il sistema di amministrazione della giustizia penale risalente alla vecchia Criminalordnung del 1805, trasfondendo in precetti normativi alcune delle massime elaborate da quella parte della criminalistica di lingua tedesca che si era prodigata nell’illustrare i vantaggi conseguibili con l’adozione di un liberaler Strafprozeß.

Con la sola eccezione della messa al bando della tortura, la tela processuale ordita all’inizio dell’Ottocento dagli estensori della Parte I dell’ Allgemeines Criminalrecht für die preußischen Staaten presentava, infatti, pressoché inalterati tutti i tratti caratteristici del rito inquisitorio del tardo diritto comune. Al termine di una fase preliminare diretta all’acquisizione delle prove legali, svolta con le forme della segretezza e della scrittura, la sentenza era emessa da un consesso di giudici togati sulla base della mera lettura dei verbali dell’istruttoria, senza quindi una loro diretta partecipazione alle diverse fasi del processo di formazione in giudizio dei riscontri probatori. Nel corso dell’inquisizione il magistrato incaricato di svolgere le indagini poteva comminare le Ungehorsam- e Lügenstrafen, vale a dire le pene contro i disobbedienti e i mendaci, oppure esercitare forme di coercizione psicologica nei confronti degli indagati e dei testimoni come la dilazione degli interrogatori per ore o il loro svolgimento a sorpresa e di notte. All’imputato non era concesso avvalersi di un difensore di fiducia se non all’atto di impugnare la decisione emessa dalla corte disponente la condanna, l’absolutio ab instantia o la comminazione di una pena straordinaria ( Verdachtstrafe) inflitta in ragione dell’esistenza di prove semipiene[28].

Nel corso di circa quarant’anni si cercò a più riprese di aggiornare il dettato codicistico di inizio secolo, come attestato dall’Entwurf der Straf-Prozeß-Ordnung del 1828 e soprattutto dalla Verordnung, betreffend die Criminal-Gerichtsverfassung und das Untersuchungs-Verfahren del 1839, che dispose la sperimentazione nei territori della Pomerania Anteriore e Rügen di un metodo di procedura caratterizzato dal fatto di annoverare fra le prove legali anche quella nascente dal concorso di indizi e di consentire l’irrogazione di sanzioni di natura esclusivamente ordinaria[29].

Fu solo, però, in concomitanza con la stesura e la circolazione del citato memoriale illustrante i Principienfragen der neuen Strafprozeß-Ordnung – redatto nel 1843 su iniziativa di Savigny – che negli ambienti governativi e presso le più alte sfere delle autorità giudiziarie si prese atto degli indiscutibili vantaggi che avrebbe comportato l’adozione di un sistema contrassegnato dall’oralità, pubblicità e immediatezza del rito, nonché dalla recezione di alcuni fondamentali principi cardine quali la presenza del pubblico ministero e di una fase dibattimentale da svolgersi nel pieno contraddittorio fra le parti, il riconoscimento a favore dell’imputato di un pieno diritto alla difesa e alla ricusazione dei giudici, l’abrogazione del sistema delle prove legali, la possibilità di impugnare le sentenze per motivi di merito, di legittimità e di nullità[30].

Nell’edizione a stampa del 1846 di tali Questioni di principio lo stesso Savigny avrebbe specificato che il governo si sarebbe dovuto assumere l’onere di procedere in primo luogo a una riforma complessiva dell’ordinamento giudiziario, così da poter rendere effettiva l’introduzione delle Procure di Stato e la distinzione dei diversi ruoli assegnati ai pubblici ministeri, ai giudici istruttori e ai collegi giudicanti formati unicamente da magistrati. Solo dopo aver condotto a termine questa preliminare e indispensabile riorganizzazione degli uffici si sarebbero potute emendare le forme di celebrazione dei giudizi criminali all’insegna delle massime testé enunciate[31].

Sul piano specifico della disciplina processuale il primo passo da compiere era, invece, quello di estendere a tutto il Regno il modello misto e bifasico che nelle province prussiane della riva sinistra del Reno era rimasto in vigore dopo la fine dell’età napoleonica.

Al termine di una fase istruttoria condotta con le forme dell’assoluta segretezza e dell’accurata verbalizzazione di tutti gli atti d’indagine compiuti dagli inquirenti, doveva aprirsi il dibattimento pubblico e orale fra il Procuratore dello Stato e il difensore dell’imputato innanzi a una corte composta da togati, di modo che a questi ultimi fosse possibile interloquire direttamente con l’imputato, i testimoni o i periti, e più in generale presiedere in prima persona all’acquisizione delle prove[32]. Svolgendo un ruolo attivo nell’assunzione in giudizio dei riscontri probatori, piuttosto che limitarsi ad apprendere gli esiti degli accertamenti istruttori dalla lettura del fascicolo processuale, i magistrati avrebbero potuto meglio discernere lo svolgimento degli eventi, cogliere la rilevanza di fattori come il carattere delle diverse persone coinvolte nelle indagini o le passioni da esse manifestate, rimarcare le eventuali contraddizioni esistenti fra le loro deposizioni[33].

La pubblicità delle udienze dibattimentali avrebbe, altresì, assicurato l’ulteriore vantaggio di consentire alla collettività di esercitare un controllo sull’operato dell’accusa, dei difensori e dei giudicanti, allontanando il sospetto che si potessero assumere decisioni arbitrarie o dettate da pregiudizi e imperizia. L’imputato e gli altri cittadini avrebbero così potuto confidare realmente nell’equità e nella giustizia delle sentenze emesse dai tribunali, mentre presso l’opinione pubblica sarebbe aumentata la fiducia nello Stato, nel diritto emanato allo scopo di garantire la sicurezza di tutti gli individui e in una sua rapida e efficace applicazione[34].

Com’è evidente, l’adozione di un simile archetipo implicava, però, la contestuale e indispensabile presenza in giudizio di due figure essenziali allo svolgimento stesso del dibattimento: il procuratore pubblico e il difensore dell’imputato. La legge doveva garantire il pieno godimento del diritto alla difesa in senso tecnico e ripudiare, quindi, l’Offizialmaxime tipica del rito inquisitorio in favore dell’Anklageprinzip postulante l’attribuzione delle funzioni di accusatore e di inquirente a due organi ben distinti, il pubblico ministero e il giudice istruttore[35]. L’interesse dello Stato a perseguire i colpevoli sarebbe stato rappresentato dal primo di tali funzionari, che avrebbe raccolto su istanza di parte o ex officio le tracce della presunta perpetrazione di un reato, per poi indicare le persone contro cui istruire il processo e intervenire nel corso delle indagini a nome e per conto della compagine statale. Il magistrato incaricato di condurre l’istruttoria avrebbe dovuto, invece, agire nell’interesse esclusivo della verità e indagare con riferimento alla notizia di reato segnalata dal pubblico ministero «entro la direzione e con i limiti indicati», cercando di acquisire con la massima imparzialità possibile sia gli elementi deponenti a carico dell’indagato sia in suo favore[36].

Un’ulteriore implicazione del ricorso al modello processuale caldeggiato da Savigny era, poi, ravvisabile nella circostanza che si sarebbe finalmente potuto abolire il ricorso alla sistematica delle prove legali, nonché alle pene straordinarie comminate sulla base di riscontri probatori imperfetti e persino alla misura della Lossprechung von der Instanz (l’absolutio ab instantia)[37].

I tentativi posti in essere nel corso dei secoli di dettare norme generali e vincolanti in tema di prove si erano rivelati inesorabilmente infruttuosi. La certezza dei giudici non poteva, infatti, che scaturire dalla valutazione di così tanti elementi – da considerare nel loro complesso e in relazione a ogni singolo caso di specie – che nessuna legge avrebbe potuto compendiare ex ante in modo esaustivo. D’altra parte, non si poteva certo concedere alle corti di sentenziare senza allegare alle loro decisioni un complesso di prove legittime, vale a dire di riscontri conformi ai canoni legali sotto il profilo della loro natura (confessioni, testimonianze, documenti, indizi) e dei requisiti minimi che avrebbero dovuto presentare per poter essere acquisiti in giudizio. Al contempo, però, non era più possibile continuare a credere che legge potesse predeterminare la specifica forza di tali materiali e prescrivere agli organi giudicanti come ponderare fra loro quelli contrastanti[38].

La soluzione prospetta nei Prizipienfragen era, allora, quella di consentire ai giudici togati di pronunciarsi sulla base di un libero «convincimento individuale» ma ragionato, maturato cioè sulla base di un’attenta disamina delle sole prove ammesse dal legislatore e da condursi sulla base delle regole della logica, dell’esperienza e della scienza. La sentenza così emessa non si sarebbe fondata su un personale senso del vero e del giusto, un Total-Eindruck come nel caso dei verdetti emessi dalle giurie, ma sarebbe stata il frutto di una serie di concatenati ragionamenti razionali svolti da magistrati adeguatamente preparati, esperti conoscitori della natura umana e dei meccanismi della società, resi edotti dalla pratica quotidiana del loro ufficio a «saper ben osservare […] ponderare insieme tutti i momenti del dibattimento […] combinarli più velocemente […] senza l’offuscamento delle argomentazioni dell’accusa o della difesa»[39]. Inoltre, i giudicanti sarebbero stati obbligati a rendere conto alle parti e all’opinione pubblica del complesso iter da essi seguito nel riflettere su quanto emerso nel contraddittorio e nel ponderare «secondo logica e ragione» le varie prove, dovendo allegare alla loro decisione una dettagliata motivazione[40].

Questo vincolo della necessaria indicazione delle ragioni giustificanti la condanna o l’assoluzione dell’imputato costituiva, poi, a sua volta il presupposto imprescindibile per poter aggiungere allo schema contemplato nelle stanze del Ministerium für die Gesetzrevision l’ultimo fondamentale tassello della piena impugnabilità delle sentenze sia in appello sia con il gravame del ricorso per nullità.

La possibilità di contestare nel merito o per motivi di diritto i giudicati di un tribunale di prima istanza presso una corte superiore era una prerogativa di cui il condannato poteva pienamente godere solo in un ordinamento giudiziario caratterizzato dalle forme orali e dibattimentali tipiche dell’Anklageprozeß, vale a dire in un sistema in cui il procuratore pubblico e il difensore dell’accusato fossero stati su un piano di assoluta parità[41]. Ciò implicava, peraltro, il riconoscimento a favore dello Stato della possibilità di chiedere la revisione di una sentenza assolutoria o contemplante pene miti, con la conseguenza che il pubblico ministero avrebbe potuto ricorrere in appello sollecitando una revisione in peius della decisione impugnata[42]. Contro le decisioni assunte in secondo grado si ventilava, infine, la possibilità di introdurre anche in Prussia il giudizio innanzi a una Corte di Cassazione concepita sul modello di quelle operanti in Francia e nelle province renane del Regno. Presso un tale organo sarebbe così stato possibile far valere sia le nullità indotte da un’errata interpretazione del diritto sostanziale (come nel caso in cui si fosse erroneamente giudicato non perseguibile un reato o si fosse applicata una norma diversa da quello che lo contemplava) sia le violazioni delle disposizioni concernenti la giurisdizione e la competenza delle corti, la loro composizione e lo svolgimento dei processi[43].

Il programma esposto con la formulazione di questi Prinzipien conquistò un largo consenso negli ambienti governativi prussiani, e nell’estate del 1846 se ne sperimentò una prima messa in opera con la promulgazione della legge relativa alle nuove modalità con cui celebrare i processi innanzi alle corti berlinesi. In considerazione, poi, dei buoni risultati conseguiti da tale riforma l’anno successivo il suo raggio d’applicazione fu esteso a tutto il Regno, formalizzando così anche in Prussia il definitivo trionfo del processo misto e bifasico sulle vecchie procedure inquisitorie[44].

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[1] F. von Zeiller, Zweck und Principien der Criminal-Gesetzgebung. Grundzüge zur Geschichte des Oesterreichischen Criminal-Rechts. Darstellung der durch das neue Criminal-Gesetzbuch bewirkten Veränderungen, sammt ihren Gründen , in Idem, Jährlicher Beytrag zur Gesetzkunde und Rechtswissenschaft in den Oesterreichischen Erbstaaten, Wien, K. K. Hof- und Staatsdruckerei, 1806-1807, I (1806), pp. 71-185, e II (1807), pp. 1-98. Sul Gesetzbuch über Verbrechen und Schwere Polizei-Übertretungen del 1803 e sul ruolo svolto da Zeiller nella sua stesura cfr.: H. Hoegel, Geschichte des Osterreichischen Strafrechts in Verbindung mit einer Erläuterung seiner grundsätzlichen Bestimmungen, Wien, Manz, 1904, I, pp. 85-95; M. Horrow, Grundriss des osterreichischen Strafrechts mit besonderer Berücksichtigung der historischen Entwicklung, Graz-Wien, Leykam, 1947, pp. 38-53; T. Rittler, Lehrbuch des österreichischen Strafrechts, Wien, Springler, 1954, pp. 17-18; H. Conrad, Deutsche Rechtsgeschichte, II, Neuzeit bis 1806, Karlsruhe, C.F. Muller, 1966, pp. 450-451; P. Leslaw, Die Bedeutung Zeillers für die Kodification des Strafrechts unter besonderer Berücksichtigung der polnischen Strafrechtsgeschichte , in Forschungsband Franz von Zeiller (1751-1828). Beiträge zur Gesetzgebungs- und Wissenschaftsgeschichte, W. Selb, H. Hofmeister (ed.), Wien-Graz-Köln, Böhlaus, 1980, pp. 180-191; G. Kleinheyer, J. Schröder,Deutsche Juristen aus fünf Jahrhunderten, Heidelberg, Müller, 1989, pp. 327-330; F. Hartl,Grundlinien der österreichischen Strafrechtsgeschichte bis zur Revolution von 1848, in G. Máthé, O. Werner, Die Entwicklung des österreichisch-ungarischen Strafrechtskodifikation im XIX-XX Jahrundert, Budapest, Unio, 1996, pp. 13-54, in particolare pp. 35-44; A. Cavanna, Ragioni del diritto e ragioni del potere nel codice penale austriaco del 1803, inCodice Penale Universale Austriaco (1803), S. Vinciguerra (ed.), Padova, Cedam, 2001, pp. CCXIX-CCLXV; E. Dezza,L’impossibile conciliazione. Processo penale, assolutismo e garantismo nel codice asburgico del 1803, inCodice Penale Universale Austriaco (1803), cit., pp. CLV-CLXXXIII; P. Pittaro, Giustizia criminale e ragion di Stato, in Codice Penale Universale Austriaco (1803), cit., pp. CXLIII-CLIV; S. Tschigg, La formazione del Codice Penale Austriaco del 1803, in Codice Penale Universale Austriaco (1803), cit., pp. LI-LXVII, in particolare pp. LIX-LXVII; S. Vinciguerra, Idee liberali per irrobustire l’assolutismo politico: il Codice Penale Austriaco del 1803, in Codice Penale Universale Austriaco (1803), cit., pp. IX-XXXVIII; A. Padoa Schioppa, Storia del diritto in Europa, Bologna, il Mulino, 2007, pp. 469-470; C. Neschwara, Franz von Zeiller und das Srafrecht, in «Journal on European History of Law», 1 (2010), 1, pp. 4-15.

[2] Cfr.: W. von Arnswaldt, Savigny als Strafrechtspraktiker. Ministerium für die Gesetzrevision (1842-1848), Baden-Baden, Nomos, 2003, pp. 44-45, 278-281; P. Rondini, Introduzione. Dal Denkschrift über die Principienfragen der neuen Strafprocess-Ordnung (1843) ai Prinzipienfragen in Beziehung auf eine neue Strafprozess-Ordnung (1846) , in F. von Savigny, Le questioni di principio concernenti un nuovo regolamento del processo penale, P. Rondini (ed.), Milano, Giuffrè, 2012, p. XIII.

[3] Cfr.: Leslaw, Die Bedeutung Zeillers, cit., (nt. 1), p. 183; F. von Savigny, Die Prinzipienfragen in Beziehung auf eine neue Strafprozeß-Ordnung. Ausgearbeitet im Justizministerium für die Gesetzrevision, W. Schubert (ed.), Frankfurt am Main, Lang Peter, 2011, pp. 26, 31.

[4] Cfr.: E. Schmidt, Einführung in die Geschichte der deutschen Strafrechtspflege, Göttingen, Vandenhoeck & Ruprecht, 1951, pp. 320-336; G. Haber, Probleme der Strafprozeßgeschichte im Vormärz, in «Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft», 91 (1979), pp. 590-636, in particolare pp. 598-609; A. Ignor, Geschichte des Strafprozesses in Deutschland 1532-1846. Von der Carolina Karls V. bis zu den Reformen des Vormärz, Paderborn, Schöningh, 2002, pp. 191-192, 214-217, 231-248, 259-263.

[5] Zeiller, Zweck und Principien, cit., (nt. 1), I (1806), pp. 71-79, e II (1807), pp. 1-3. Per una valutazione del sistema delle pene adottato dalla Franziskana cfr.: Hartl, Grundlinien der österreichischen Strafrechtsgeschichte, cit., (nt. 1), p. 38; Vinciguerra, Idee liberali per irrobustire l’assolutismo politico, cit., (nt. 1), pp. XXIX-XXXVI; Cavanna, Ragioni del diritto e ragioni del potere, cit., (nt. 1), pp. CCXXIX-CCXXXII.

[6] Zeiller, Zweck und Principien, cit., (nt. 1), I (1806), pp. 71-74, e II (1807), p. 7.

[7] Ibidem , I (1806), p. 79, e II (1807), pp. 1-5, 7-8.

[8] Ibidem , I (1806), p. 79, e II (1807), pp. 1, 9-11.

[9] Ibidem , II (1807), pp. 3-5.

[10] Ibidem , II (1807), pp. 9, 12-13. Sul punto cfr.: Cavanna, Ragioni del diritto e ragioni del potere, cit., (nt. 1), pp. CCLII-CCLIV; Dezza, L’impossibile conciliazione, cit., (nt. 1), pp. CLXXIV-CLXXV.

[11] Zeiller, Zweck und Principien, cit., (nt. 1), II (1807), p. 12.

[12] Ibidem , II (1807), pp. 25-30, 32-72, 77-79, 87-89. Cfr.: Hartl, Grundlinien der österreichischen Strafrechtsgeschichte, cit., (nt. 1), pp. 41-43; R. Pöltl, Die Lehre vom Indizienbeweis im 19. Jahrhundert, Frankfurt am Main, Lang, 1999, pp. 357, 360; Cavanna, Ragioni del diritto e ragioni del potere, cit., (nt. 1), pp. CCXXXV-CCXLI; Dezza, L’impossibile conciliazione, cit., (nt. 1), pp. CLXIV-CLXVII; Idem,Il nemico della verità. Divieto di difesa tecnica e giudice factotum nella codificazione penale asburgica (1768-1873), in Riti, tecniche, interessi. Il processo penale tra Otto e Novecento, Atti del Convegno (Foggia, 5-6 maggio 2005), M. N. Miletti (ed.), Milano, Giuffrè, 2006, pp. 13-77, in particolare pp. 25, 69-70; Pittaro, Giustizia criminale e ragion di Stato, cit., (nt. 1), pp. CXLVII-CXLIX; C. Povolo, Nella selva incantata degli indizi, in Idem, La selva incantata. Delitti, prove, indizi nel Veneto dell’Ottocento. Saggio di etnografia giudiziaria, Sommacampagna, Cierre, 2006, pp. 11-145, in particolare p. 30; P. Rondini, Ex sententia animi tui. La prova legale negativa nell’età della codificazione, Milano, Giuffrè, 2012, pp. 228-230.

[13] Zeiller, Zweck und Principien, cit., (nt. 1), II (1807), pp. 11-12.

[14] Ibidem , II (1807), p. 13.

[15] Ibidem , II (1807), p. 14.

[16] Ibidem .

[17] Ibidem , II (1807), pp. 25-30. Dezza, L’impossibile conciliazione, cit., (nt. 1),  pp. CLXVII-CLXVIII.

[18] Zeiller, Zweck und Principien, cit., (nt. 1), II (1807), pp. 39-72. Dezza, L’impossibile conciliazione, cit., (nt. 1), pp. CLXVIII-CLXXII.

[19] Zeiller, Zweck und Principien, cit., (nt. 1), II (1807), pp. 77-79, 87-89. Dezza, L’impossibile conciliazione, cit., (nt. 1), pp. CLXXII-CLXXIII.

[20] Cfr.: Dezza, L’impossibile conciliazione, cit., (nt. 1), pp. CLXXVIII-CLXXXII; Rondini, Ex sententia animi tui, cit., (nt. 12), pp. 229-231.

[21] Zeiller, Zweck und Principien, cit., (nt. 1), II (1807), pp. 42-43.

[22] Ibidem , II (1807), pp. 40-42. Rondini, Ex sententia animi tui, cit., (nt. 12), pp. 232-234.

[23] Zeiller, Zweck und Principien, cit., (nt. 1), II (1807), p. 67.

[24] Ibidem , II (1807), pp. 48-50, 66-67. Cfr.: Cavanna, Ragioni del diritto e ragioni del potere, cit., (nt. 1), pp. CCXXXV-CCXLI; Rondini, Ex sententia animi tui, cit., (nt. 12), pp. 234-240.

[25] Cfr.: C. Mittermaier, Theorie des Beweises im peinlichen Prozesse nach den gemeinen positiven Gesetzen und den Bestimmungen der französischen Criminal-Gesetzgebung , Mannheim, Kaufmann, 1809, p. 227; Idem, Die Lehre vom Beweise in deutschen Strafprozesse nach der Fortbildung durch Gerichtsgebrauch und deutsche Gesetzbücher, Darmstadt, Heyer, 1834, pp. 83-85, 98, 361-362; Idem, Das Deutsche Strafverfahren in der Fortbildung durch Gerichts-Gebrauch und Landes-Gesetzbücher und in genauer Vergleichung mit dem englischen und französischen Straf-Verfahren , Goldbach, Keip, 1996 (Nachdr. der Ausg. Heidelberg, Mohr, 1845-1846), I, p. 534, e II, pp. 314-315; C. Pratobevera,Einige Bemerkungen über den Beweis aus dem Zusammentreffen der Umstände (Anzeigungen, Indicien) nach den Vorschriften des Oesterreichiscen Gesetzbuches über Verbrechen, in «Materialien für Gesetzkunde und Rechtspflege in den Österreichischen Erbstaaten», 1 (1815), pp. 143-168, in particolare pp. 162-164.

[26] Cfr.: Zeiller, Zweck und Principien, cit., (nt. 1), II (1807), pp. 27-29, 62-64; Pratobevera, Einige Bemerkungen, cit., (nt. 25), pp. 162-164; F. V. Barbacovi, Degli argomenti ed indizi nei giudizi criminali, Milano, Società Tipografica dei classici italiani, 1820, pp. 33, 43, 47-48.

[27] Pratobevera, Einige Bemerkungen, cit., (nt. 25), p. 164.

[28] Cfr.: Schmidt, Einführung, cit., (nt. 4), pp. 260-262, 268-270; C. Richstein,Legale Beweistheorie und Beweiswürdigung im 19. Jahrhundert, in “Auss liebe der gerechtigkeit vnd umb gemeines nutz willenn”. Historische Beiträge zur Strafverfolgung, G. Jerouschek – H. Rüping (ed.), Tübingen, Diskord, 2000, pp. 191-215, e in particolare pp. 192-195.

[29] Cfr.: E. Gans, Beiträge zur Revision der preußischen Gesetzgebung, Berlin, Duncker&Humblot, 1832, pp. 68-71, 76-77, 91-93, 96; C. Mittermaier, Teoria della prova nel processo penale del Dr. C. G. A. Mittermaier, Consigliere intimo e Professore in Heidelberg, traduzione italiana eseguita sull’originale tedesco dal Dr. Filippo Ambrosoli con molte aggiunte inedite dell’autore e con note del tra-duttore sulla legislazione austriaca , Milano, Sanvito, 1858, pp. 20-21; H. Zachariä, Handbuch des deutschen Strafprozesess. Systematische Darstellung des auf Quellen des gemeinen Rechts und der neuern deutschen Gesetzgebung beruhenden Criminal-Verfahrens, I, Göttingen, Verlag der Dieterichschen Buchhandlung, 1861-1868, pp. 13-14.

[30] Rondini, Introduzione, cit., (nt. 2), pp. XIII-XV, XXI-XXIV.

[31] Savigny, Die Prinzipienfragen in Beziehung auf eine neue Strafprozeß-Ordnung, cit., (nt. 3), pp. III-IV.

[32] Ibidem , pp. 1-5.

[33] Ibidem , pp. 6-13, 17-19. Rondini, Introduzione, cit., (nt. 2), pp. XXVIII-XXXI.

[34] Savigny, Die Prinzipienfragen in Beziehung auf eine neue Strafprozeß-Ordnung, cit., (nt. 3), pp. 28-31.

[35] Ibidem , pp. 9, 41-42.

[36] Ibidem , pp. 42-45.

[37] Ibidem , pp. 10-11, 62, 76, 133.

[38] Ibidem , pp. 67, 70-74. Rondini, Introduzione, cit., (nt. 2), pp. XXXII-XXXIV.

[39] Savigny, Die Prinzipienfragen in Beziehung auf eine neue Strafprozeß-Ordnung, cit., (nt. 3), pp. 53, 55, 57, 65-66, 74.

[40] Ibidem , pp. 59, 62, 65-66.

[41] Rondini, Introduzione, cit., (nt. 2), p. XXXV.

[42] Savigny, Die Prinzipienfragen in Beziehung auf eine neue Strafprozeß-Ordnung, cit., (nt. 3), pp. 80, 84-85, 89.

[43] Ibidem , pp. 95-100. Rondini, Introduzione, cit., (nt. 2), p. XXXVI.

[44] Cfr.: Arnswaldt, Savigny als Strafrechtspraktiker, cit., (nt. 2), pp. 44-45, 249-315; Rondini, Introduzione, cit., (nt. 2), pp. XXXVII-XL.

La macchina del flagello. Romagnosi alla ricerca della pena perfetta

Loredana Garlati

Università degli studi di Milano-Bicocca

loredana.garlati@unimib.it

Abstract: Nel 1806 Luosi sottoponeva il proprio progetto di codice penale a Romagnosi, il quale trasformò quella richiesta in un’occasione per redigere a propria volta una nuova bozza di codice, il Progetto sostituito, accompagnato da corposi e articolati Motivi. Di quel Progetto qui si esamina uno strumento tanto ingegnoso quanto terribile, la macchina dal flagello, escogitata quale mezzo di equità sanzionatoria. Ciò consente altresì di svolgere una riflessione a più ampio respiro sulla filosofia punitiva non solo romagnosiana, ma di quel primo decennio di Ottocento italiano, in cui le conquiste illuministiche si fondevano con emergenti istanze repressive.

Parole chiave: Romagnosi, Gian Domenico; Progetto sostituito; Diritto penale; Macchina del flagello; Pene

Sommario: 1. Utilitarismo, proporzionalità ed efficacia repressiva della pena.2. “Falsi lampi di umanità”: la pena di morte ripensata.3. La macchina del flagello tra ingegneria giuridica ed economia penale.

1. Utilitarismo, proporzionalità ed efficacia repressiva della pena. – Gian Domenico Romagnosi, protagonista di rilievo della cultura giuridica sette-ottocentesca, lega in particolare il suo nome al Codice di procedura penale del 1807, l’unico testo ‘nazionale’ entrato in vigore negli anni in cui l’imperialismo napoleonico si imponeva in Italia con le armi e con le leggi. Egli fu espressione di quel fertile laboratorio padano che dalla seconda metà del XVIII secolo in poi mise in campo uomini ed idee per erigere un nuovo penale ‘italico’: il fervore dei Verri e dei Beccaria aveva lasciato degni eredi, impegnati, tra il 1790 e il 1810, a conciliare la grande tradizione del passato con le nuove istanze del presente.

Molti dei progetti elaborati in quel torno d’anni, distanti tra loro per contenuti e per ispirazione politica, recano l’impronta suggellatrice del loro ideatore: è quanto accade con il Progetto sostituito di codice penale elaborato da Romagnosi nel 1806, un testo, come precisa Isotton, non del tutto sconosciuto ai cultori della storia penalistica[1], ma a tutt’oggi non compiutamente analizzato[2] e di cui, in questo breve saggio, si tracceranno alcune considerazioni in tema di esacerbazione sanzionatoria, dal momento che, come enuncia il Romagnosi nei Motivi che accompagnano il Progetto sostituito[3], sono le sanzioni, intese come la parte veramente operativa di un codice, a determinare la buona o cattiva riuscita di una legge criminale[4].

Difficile enucleare con pochi tratti la concezione punitiva romagnosiana: egli rifuggì in parte quella che Pessina definiscel’assurda ipotesi del contratto sociale[5] di stampo beccariano[6]

sostituendovi la dottrina che lo stato sociale è il vero stato di natura dell’uomo come quello ch’è fondato nella necessità di fatto della natura umana[7]

e diede vita ad una teorizzazione in cui confluivano e si conciliavano spinte contrapposte, quali la finalità general-preventiva, da raggiungersi attraverso l’esemplarità, nel rispetto di criteri utilitaristici e di efficacia e nell’osservanza rigorosa di principi proporzionalistico-retributivi[8].

Lontano da ogni umanitarismo, Romagnosi rammenta che per raggiungere tali risultati le pene debbono essere connotate da certezza e rigore e che la prevenzione induce a

trattare il colpevole (che è sempre un essere umano) come un mezzo per un fine – l’esempio dato agli altri, l’intimidazione a scopi di difesa sociale e di lotta alla criminalità – che è a lui estraneo ed è proprio della società intesa come ente collettivo[9].

Al tempo stesso, la ricerca di un adeguato canone proporzionalistico consente di ovviare alle conseguenze negative insite nell’accoglimento dell’idea della pena esemplare, che spesso rischia, proprio se chiamata a rispondere a meri obiettivi di prevenzione, di risultare abnorme rispetto alla gravità del reato.

Tuttavia, è l’ispirazione utilitaristica a risultare vincente nel nostro autore, mediante la fissazione di un rapporto quantitativo fra delitti e sanzioni, ben espresso da una terminologia presa a prestito dal lessico aritmetico.

Se da Beccaria in poi l’intento dei penalisti ‘moderni’ è quello di mantenere il non facile equilibrio tra garantismo e statalismo, compensando la difesa sociale con la tutela dei diritti individuali (e quindi bilanciando il contrattualismo con l’utilitarismo), Romagnosi spezza tale simmetria sopprimendo

uno dei due termini dell’equazione e ponendo l’accento esclusivamente sull’esigenza della difesa sociale, con risultati potenzialmente inaccettabili per chi professa una visione liberale e garantistica del diritto penale[10].

Il composito substrato teorico è la materia prima con cui l’autore modella il proprio credo: per Romagnosi solo le pene recanti l’impressione di un dolore fisico sono efficaci, e pertanto utili, nella convinzione che l’uomo sia in grado di abituarsi a tutto (al duro lavoro, alla mancanza di cibo, alla perdita della libertà), ma gli sarà sempre insopportabile la prospettiva di una sofferenza effettiva acuta, periodica e reiterata.

Questo è quanto traspare dalla Genesi del diritto penale, l’opera di una vita intera, che vide la prima edizione nel 1791, ma che, come è noto, impegnò il giurista per altri trentadue anni di studi[11]. Ed è anche quanto emerge dall’analisi del Progetto sostituito. Si tratta di un primo dato significativo: rivela, infatti, un’intima coerenza tra il Romagnosi speculativo e il Romagnosi legislatore. Non solo. È innegabile che egli vide nell’occasione offertagli da Luosi, che in virtù dell’esperienza acquisita lo coinvolgeva nella revisione del ‘suo’ codice penale[12], l’opportunità di tradurre in precetti normativi il proprio patrimonio giusfilosofico, facendo del progetto una palestra di sperimentazione della costruzione dottrinale[13].

Il tema dell’esacerbazione delle pene, pur rappresentando solo un frammento dell’intero affresco normativo, è in grado comunque di offrire notevoli spunti di riflessione.

Occorre prendere le mosse da una prima considerazione: l’inasprimento sanzionatorio rispondeva perfettamente ai valori predicati dall’illuminismo maturo. Le opere dottrinali e legislative del tempo dimostrano che l’umanitarismo con cui siamo soliti connotare la visione penalistica dei philosophes ne segna, in realtà, soltanto una stagione o, meglio, coinvolge soltanto alcuni dei suoi esponenti. Esiste infatti un altro versante, altrettanto consistente, che sposa appieno il rigido razionalismo della pena e che lo ripropone in chiave conservatrice, accordandolo al generale clima di riflusso che investe la società, le istituzioni, la politica del diritto. L’adesione a questo secondo indirizzo tocca lo zenith negli anni convulsi della transizione dall’antico al nuovo regime, quando si recupera dal sistema penale illuministico quell’esasperato esprit de géométrie funzionale alle nuove esigenze repressive, con risultati a volte sconcertanti.

È quanto accade con Romagnosi: dell’edificio punitivo eretto da Luosi, a Romagnosi piaceva poco o nulla. Ne contestava la mancanza di efficacia così come l’assenza di ogni possibilità di graduazione e di proporzionalità delle sanzioni. Alla base del sistema, sostiene Romagnosi, occorreva porre una pena di valore assoluto, capace di servire quale fondamento di estimazione di tutte le altre, con la quale esacerbare, accrescere, cumulare, trasformare il castigo per adattarlo ai molteplici casi pratici[14]. Il testo di Luosi, invece, si limitava a reperire le proprie sanzioni tra apparati tradizionali, vòlti a colpire la libertà, le sostanze o l’onore, il più delle volte inefficaci, e perciò inutili:

per chi non ha sostanze la classe della pena pecuniaria è nulla; e il numero maggior dei delinquenti è fra quelli che non posseggono nulla. Per chi non conosce il sentimento della riputazione o si è avvezzato a sprezzarlo, l’infamia di fatto è nulla: e la riputazione non ha luogo che fra gente onesta. La perdita della libertà per chi trae una vita dura ed uniforme o è nulla, o presto diviene nulla e non colpisce la fantasia degli spettatori come convien ad una pena. Rimangono le fatiche corporali e i dolori fisici positivi. Le prime non affettano quasi mai con quel terrore che fa d’uopo alla punizione. I secondi poi (a riserva della morte) è d’uopo ottemperarli in maniera che nel mentre in cui possano incuter timore e servir di correzione non attentino all’esistenza e non lascino rotture corporali permanenti onde ridurre un uomo nell’impotenza di usare in appresso delle sue membra[15].

Occorreva dunque escogitare qualcosa che potesse servire di perpetuo supplemento e di correttivo alle imperfezioni presenti in ogni tipo di pena. Ma un simile rimedio, secondo Romagnosi, esisteva già ed era la flagellazione, da irrogare con un’apposita macchina da lui ideata[16], capace di trasformare « l’ “ingegneria penalistica” dell’autore in ingegneria tout court»[17].

In queste pagine ci si occuperà esclusivamente della disciplina della flagellazione destinata ad accompagnare le pene di ragion criminale, a loro volta distinte in ragion criminale maggiore e minore[18] (a cui seguivano quelle di polizia), una classificazione coordinata con la competenza dei diversi tribunali[19].

Le pene di maggior criminale corrispondevano, nella versione di Luosi, alla pene di alto criminale[20]: erano otto in entrambi i testi normativi e, al di là della differente etichetta classificatoria, si presentavano del tutto coincidenti. Gli elenchi si aprivano con la pena di morte, si passava attraverso i ferri, la casa di forza, la prigionia, la berlina, l’esposizione del cartello, l’interdizione perpetua dai pubblici uffici o dall’esercizio di un’arte o di un traffico per finire con il bando[21]. Le prime quattro erano principali e non cumulabili; le ultime accessorie e usate quale inasprimento della sanzione base[22].

Perfino la morte, che nella proposta legislativa di Luosi sembrerebbe asetticamente impartita mediante il taglio della testa[23], in realtà conosceva in via eccezionale forme di esacerbazione, allo scopo di soddisfare esigenze proporzionalistico-retributive.

2. “Falsi lampi di umanità”: la pena di morte ripensata. – Il progetto Luosi, a dire il vero, si ‘limitava’ a chiedere un apparato più imponente nell’esecuzione della pena capitale (la cd. morte specialmente esemplare) nel caso di reati particolarmente gravi, la cui determinazione era tassativamente rimessa alla legge. A decapitazione avvenuta, la testa veniva issata sopra un’asta con un cartello indicante nome, cognome e patria del condannato, titolo e qualità aggravanti del delitto: il macabro trofeo rimaneva esposto per un’intera giornata[24].

Sul punto, in realtà, Luosi contraddiceva il suo precedente progetto del 1801[25], di cui ricalcava in parte le orme nel tratteggiare l’armamentario sanzionatorio[26], variando però la strategia punitiva.

Nel progetto del 1801 la morte non conosceva alcun inasprimento né una teatralità ex post[27]. Il ripensamento, a pochi anni di distanza, può forse imputarsi ad un mutamento politico e ideologico: dopo il codice rivoluzionario[28] e all’indomani della fine dell’esperienza del Terrore, in Francia cominciarono ad attecchire le filosofie utilitaristiche di stampo benthamiano, destinate a mettere in ombra e quasi ad affievolire il ricordo dei princípi espressi da Beccaria[29]. Il pessimismo antropologico seminava scetticismo riguardo alla possibilità di affidare alla pena la finalità di recupero sociale del reo.

Il diritto penale è quindi riscoperto e rivalutato unicamente nelle sue potenzialità terroristiche dissuasive, cioè quale argine al dilagare dei delitti e come strumento atto a presidiare la pubblica sicurezza e le istituzioni politiche costituite. In tal modo ritorna in auge la teorica dell’esemplarità della pena (di cui Bentham è appunto uno dei moderni profeti)[30].

Già il progetto di Code criminel elaborato in Francia nel 1801, ispiratore del futuro codice del 1810[31], contemplava una raccapricciante cornice scenografica di accompagnamento alla pena estrema, riservata agli autori dei delitti più efferati, quali il parricida, l’uxoricida, l’omicida, l’incendiario, l’avvelenatore, il sadico. A questa sorta di pièce teatrale non mancavano, accanto alla tunica rossa di rivoluzionaria memoria, l’esposizione pubblica per un’ora del condannato, il cartello d’infamia, il taglio della mano destra prima di eseguire la sentenza capitale vera e propria[32]: una coreografia in parte mantenuta nella stesura definitiva del 1810[33].

Un ulteriore passaggio si ebbe con la legge del 25 febbraio 1804[34]: pur avendo conseguito un risultato oggettivamente modesto rispetto all’originario ambizioso programma di uniformazione del diritto penale, questo provvedimento assunse grande valenza giuspolitica, mostrando come «tra il legislatore repubblicano e i principi umanitari dell’illuminismo penale si fosse scavato un solco incolmabile»[35].

Si trattava di una legge tesa a far riacquistare alla pena i connotati repressivi e di feroce intimidazione, uniti al soddisfacimento dell’esigenza di proporzionalità e di esemplarità. Se Luosi non mancò in un primo tempo di criticarla, sembrò invece seguirne taluni postulati nel suo progetto del 1806, in sintonia con le principali linee della politica criminale che si andavano dipanando in terra francese. Non poteva che essere così, vista la stretta interdipendenza istituzionale-amministrativa esistente tra le due realtà territoriali, al di qua e al di là delle Alpi.

Nelle osservazioni che accompagnano il progetto Luosi del 1806 aleggia un certo rammarico per aver annoverato di nuovo la morte tra le pene:

ai piedi dell’altare della Giustizia […] dovemmo fare il duro sacrificio de’ liberali nostri principi, e impor silenzio ai voti del nostro cuore, allorché convinti da una fatale esperienza con linee di sangue vergammo noi pure fra le pene quella di morte[36].

Torna tuttavia a imporsi un sano e lucido realismo che concede ancora spazio, seppur limitato, al ‘luttuoso’ rimedio:

la fredda ragione ha soggiogato il sentimento. Ella colla verità di sua luce impedì ai nostri sguardi d’essere abbarbagliati da quei falsi lampi d’umanità, di filosofia, d’eloquenza che scintillarono sull’orizzonte di Europa nel secolo diciottesimo e strapparono al consenso di alcuni celebri e grandi Regnanti l’abolizione della pena di morte[37].

Con accenti più duri si esprime Romagnosi, il quale introduce la distinzione tra morte semplice e qualificata, senza tuttavia indicare, nel Progetto sostituito, le concrete modalità esecutive di quest’ultima[38]. È tuttavia inevitabile che nei delitti in cui il reo oltrepassi i sentimenti della natura e le buone abitudini sociali, o laddove si ravvisi un eccesso di passione malefica, tale da muovere ad orrore ed indignazione la collettività sociale, il legislatore non possa, secondo il giurista parmense, accontentarsi di una forma ordinaria di morte. Una sanzione identica nelle modalità attuative indurrebbe la moltitudine ad equiparare delitti di natura diversa e ad attribuire la medesima riprovazione all’omicidio di un furfante come a quello del principe o a parificare l’uccisione di un estraneo a quella dei propri genitori[39].

Secondo Romagnosi, dunque, anche la morte deve incutere terrore all’atto della sua esecuzione, in modo diverso però rispetto a quanto approntato dalle legislazioni europee del tempo, poco idonee a soddisfare tale scopo. Non appariva appropriata la messinscena prevista dal codice rivoluzionario del 1791: le vesti rosse imposte agli assassini, agli incendiari e agli avvelenatori, i veli neri con cui si copriva il volto del parricida[40], o i simbolismi vari sono più «propri a far ridere che a recar spavento»[41].

L’art. 5 della legge del 25 febbraio 1804, riprodotto nel progetto di Luosi, mostrava invece, a detta del Nostro, un’evidente confusione tra il fine della pubblicità della pena e il motivo che aveva indotto il legislatore a scegliere quale morte esemplare la fissazione della testa troncata del reo sopra un’asta[42]. Mancava dunque un supplizio capace di generare uno spavento proporzionato alla gravità del delitto commesso[43], dal momento che alla pena si chiede di essere terribile per poter assolvere adeguatamente il proprio scopo, che non è quello di correggere il reo (finalità cui Romagnosi, al pari di Beccaria, non crede), ma di prevenire, in una prospettiva intimidatrice, la futura commissione di reati. È opportuno che il legislatore sia guidato dalla sola necessità e dall’utilità (un binomio costantemente richiamato, come si può notare), sottraendosi a certe mode o non cedendo alle lusinghe di alcune sirene[44].

Bisogna anche guardarsi da una certa zerbineria legislativa che con un’aria plausibile ci trascina a far l’apoteosi d’una femminile ritrosia nell’irrogare i supplizi […]. Ci vuol violenza, è vero, a dettar certe pene a sangue freddo, ma bisogna vincersi. Bisogna anche affrontare la pretesa umanità del secolo e dichiarare che il fine della punizione è quello di incutere terrore[45]./small>

Sono tesi che avranno modo di riproporsi nel progetto del 1809, affidato ad una commissione di giuristi, tra cui spicca, fra gli altri, proprio il nome di Romagnosi. Dopo la mancata promulgazione del testo del 1806, i lavori in campo penale riprendono e a tre anni di distanza dal Progetto sostituito saranno ancora l’esemplarità e la severità delle pene il marchio di fabbrica della nuova proposta normativa: un rodato apparato terroristico non lontano dalla legislazione transalpina destinata ad entrare in vigore nel 1811 e di cui la classe dirigente italiana condivideva l’impostazione centralistica[46], e al tempo stesso in linea di continuità con l’ideologia romagnosiana.

3. La macchina del flagello tra ingegneria giuridica ed economia penale. – In una società afflitta dall’aumento della criminalità e ossessionata dalla necessità di mantenere l’ordine pubblico, il diritto penale viene percepito come presidio ‘militare’ del potere, e non già come strumento pedagogico.

‘Esemplarità’ è la parola d’ordine in grado di garantire pene volte a realizzare un controllo sulla collettività, o un gelido igienismo sociale[47]. Più che al rapporto reato-pena è necessario guardare alla relazione reo-pena, fondata su una sorta di determinismo psichico: la pena deve vincere con la sua pressione psicologica la tendenza criminosa. Se le pene devono incutere paura, frutto non della malvagità dell’uomo-legislatore, ma di un freddo calcolo di necessità, Romagnosi, quasi a svelare una vena meccanicista, escogita a tal fine la sanzione più bizzarra e al tempo stesso più cinicamente utilitaristica che possa immaginarsi: la macchina del flagello.

Sembrerebbe questo un passo indietro rispetto a quanto sostenuto dagli esponenti della cultura giuridica lombarda insorti contro le bastonature, di matrice austriaca, presenti tanto nel codice Giuseppino del 1787[48] quanto nella sua gemmazione del 1803[49], considerate infamanti per un popolo di superiore raffinatezza e cultura come quello lombardo.

Nella realtà dei fatti, i colpi di bastone erano un rimedio aborrito più nella forma che nella sostanza, come confermano alcuni precedenti progetti maturati in area milanese: il generalizzato disprezzo verso questa forma di inasprimento si scontrava con la necessità di graduare la pena non solo con riguardo alla tipologia delittuosa, ma anche con l’estrazione sociale del reo, in palese contrapposizione al principio di uguaglianza del soggetto giuridico destinatario delle norme[50].

Beccaria prima[51], Luigi Villa[52] e Pietro Mantegazza[53] poi non ne avevano predicato uno sdegnato bando, ma un impiego cauto: occorreva riservare i colpi di bastone alle classi sociali più umili (prive di quell’onore che una pena simile rischiava di vulnerare), o, al contrario, estendere la previsione a tutti, evitando l’esecuzione in pubblico per risparmiare la conseguente infamia.

Romagnosi, dunque, sembra inserirsi nell’alveo di una cultura italiana (e lombarda in particolare), i cui toni vengono ripresi e condotti alle estreme conseguenze.

Il modello proporzionalistico prospettato dall’illuminismo, nel tentativo di oggettivizzare il giudizio penale, impostava su criteri logico-formali la relazione tra reato e pena. Le fattispecie venivano ordinate secondo una scala di gravità dei valori, a cui avrebbero dovuto corrispondere le pene secondo automatismi applicativi estremamente semplificati ed asettici. Questo schema però non bastava a garantire il rispetto di un principio di proporzionalità che dal generale scendesse al particolare, fino a creare una sanzione quasi ritagliata su misura sui singoli individui, anziché su intere categorie delittuose. Se l’idea di proporzione è dunque il fondamento attorno al quale imperniare il sistema punitivo, il flagello, per Romagnosi, ne è l’unità di misura.

Non è tanto il Progetto sostituito a fornirci utili informazioni sulla macchina del flagello. Qui ne troviamo solo la fredda e impersonale disciplina. L’art. 115 si limita infatti a precisare che la flagellazione può essere usata solo in via di supplemento o di esacerbazione[54], con l’unica eccezione per le pene di polizia, dove essa poteva elevarsi a rango di sanzione principale nei casi fissati dalla legge[55], mentre non costituiva mai esacerbazione della pena di morte[56].

Il titolo VIII, interamente dedicato all’argomento, si compone di dieci intricate disposizioni che descrivono le modalità esecutive della flagellazione. Essa può avere luogo solo nei casi espressamente previsti dalla legge, nei confronti sia di uomini che di donne, all’interno dell’ergastolo, della casa di forza, di correzione o nelle fortezze, alla presenza della ‘popolazione’ carceraria; nell’ipotesi in cui costituisca aggravamento della pena dei ferri o della casa di forza viene per la prima volta eseguita di fronte all’intera comunità, a meno che non si tratti di donne o di minori di anni 20[57].

Le ultime quattro lunghissime ed articolate norme del titolo disciplinano con minuziosa precisione il numero dei colpi da infliggersi, determinati in concreto dal giudice tra un minimo e un massimo fissato dalla legge, la quale indica altresì i tempi della reiterazione del castigo. Il computo è assai complesso e non è questa la sede per scendere nel dettaglio: basti rammentare che il tetto massimo assoluto dei possibili colpi da infliggersi in un’unica seduta erano 60 e il minimo 6, da replicarsi anche una volta alla settimana[58].

Sono in realtà i Motivi la vera fonte di conoscenza del pensiero di Romagnosi sul punto, svelandoci un lato oscuro del pensiero penalistico di un autore spesso celebrato come il fondatore del diritto penale moderno e liberale. Procedendo per gradi, mediante argomentazioni prima logiche e poi giuridiche, secondo uno schema dialettico di contra e pro, il giurista emiliano si impegna dapprima a dimostrare la falsità di talune asserzioni critiche contro tale forma di inasprimento, per poi lanciarsi in una difesa appassionata del flagello, provandone sia la necessità che l’opportunità.

Si è proclamata la dolcezza delle pene e si è declamato contro la loro severità. Ma dolcezza e severità sono due parole relative le quali non determinano nulla di preciso, non danno niuna direzione particolare; non esimono regola alcuna, non operano nulla, non dicono nulla. Il legislatore non conosce veramente che necessità e moderazione. La necessità viene determinata dalla ragione della pubblica sicurezza cui deve difendere dai danni dei facinoroso. La moderazione è lo spirito col quale egli non eccede i confini di questa necessità. La dolcezza degenera in debolezza allorché il freno contro il delitto non è abbastanza efficace a spegnere le cagioni. La severità degenera in tirannia allorché si tormenta al di là del bisogno della completa sicurezza[59].

Perciò

farebbe d’uopo d’una tale pena che lasciasse una memoria salutare nella correzione, in vece di lasciare il confuso sentimento d’una privazion che svanisce troppo presto; e non agisce acutamente su la memoria di chi la provò, e su la fantasia di chi ne fu spettatore[60].

Muovendo da siffatti presupposti, a Romagnosi sembra che ogni critica alla flagellazione risponda più a luoghi comuni che a reali effetti negativi ad essa riconducibili, con la conseguenza che ad un giudizio giuridicamente imparziale e neutro fa velo un malinteso senso etico e morale[61].

L’autore invita quanti criticano tale rimedio, ritenuto barbaro e incivile, a riflettere sull’opinione comunemente accolta che le bastonature siano un ottimo rimedio contro quei soggetti, come i teppisti di strada, nei cui confronti le pene tradizionali risultano inefficaci: né la multa né la prigione possono costituire una risposta punitiva efficace verso rei solitamente privi di beni o dalla pessima qualità di vita, disposti a vedere nella prigione non un’afflizione ma una delizia; eccessivo risulterebbe l’esilio e impraticabile la sospensione dalle arti nei confronti di chi non ne esercita alcuna. Non resta che battere il mariuolo con dodici o quindici colpi ben assestati per placare ogni velleità o ardore criminoso[62]. Risuona qui l’eco di Kaunitz, che in un rapporto del 17 maggio 1780 lamentava il ricorso da parte del Senato alle pene ordinarie verso ragazzetti oziosi o dediti ai piccoli furti, nei cui confronti il cancelliere invece suggeriva di adottare una procedura sommaria e spiccia, ad imitazione di quanto avveniva a Vienna: una volta catturati, bisognava batterli, per uno o più giorni[63].

Romagnosi ricorda inoltre che le bastonate rappresentano un usuale strumento di correzione domestica. Se si è disposti ad assimilare il sovrano o il governo al buon padre di famiglia, si dovrà allora consentire al primo l’imitazione dei castighi privati[64].

I veri motivi posti a sostegno della flagellazione risiedono tuttavia in ragioni di economia penale, che impongono di servirsi di tutto ciò che può essere utile per raggiungere lo scopo. Se il codice penale non è uno statuto di cavalleria, come ricorda il giurista di Salsomaggiore, deve seguire la legge della necessità[65], che impone al legislatore di tradurre in precetti normativi la finalità di prevenzione sia generale che speciale delle pene[66], individuata sulla base di criteri di graduabilità per consentire un adeguamento proporzionale ai reati[67]: è la speculazione della Genesi tradotta in prassi.

Ecco dunque la macchina del flagello, semplice e spaventosa al tempo stesso, costituita da una grande base di legno «come quella che serve alle ruote colle quali si fa la corda»[68], su cui si ergono, perpendicolari ad essa, altri assi, attraversati da un legno ritorto che si muove per rotazione. Ad una delle estremità di questo legno trasversale pende un grosso bastone di ferro che serve per far girare il legno stesso.

«Pel ricordato legno trasversale si pratichi ad una certa distanza dall’estremità opposta a quella da cui pende il vette un foro» per inserirvi una corda di ferro e un bastone, munito di un globo mobile di piombo di vario peso

in modo che si possa levare a piacere. Il bastone sorta fuori dal globo, e all’estremità del medesimo pendono verghe di sanguine o di cornio, fissate in guisa da mutarle ad ogni opportunità[69].

La descrizione è corredata da calcoli e misure minuziose[70], che solo se rispettati consentono alla macchina di agire non come mezzo di inflizione di gratuito dolore, ma come dispensatore di giusto ed imparziale castigo. Il condannato viene adagiato con le spalle nude ad una distanza sufficiente per permettere all’estremità delle verghe di colpire l’intero dorso. Dalla parte della tavola il vette viene sollevato a poco più di un quarto di cerchio e lo si lascia in libertà, in modo da far muovere le verghe, che si alzeranno e si abbasseranno con impeto proporzionale al peso del reo e a quello del globo, vibrando i colpi con quella forza e con quella gradazione che sarà conveniente esercitare. Tale risultato si ottiene variando il peso del globo mobile posto alla fine del bastone[71].

La macchina del flagello consente dunque di temperare l’astratta uguaglianza sanzionatoria, che non tiene conto dei riflessi personali e dei difformi danni sociali procurati dall’esecuzione delle pene in capo a soggetti diversi tra loro per sesso, età, educazione, ma soprattutto per percezione del senso dell’onore[72]. Al necessario relativismo insito nella natura delle cose non si può né si deve rispondere con l’uniformità della legge, per non cadere nel rischio di creare una legislazione criminale ingiusta, improvvida, difettosa, anche se astrattamente rispondente a principi di equità[73].

Non mancano le indicazioni sui modi in cui ottemperare e rispettare il principio proporzionalistico per evitare mostruose aberrazioni. Così, la pena del flagello deve essere disposta in forma inversamente proporzionale al tempo della pena principale

Occorre tuttavia tener conto anche della specifica costituzione fisica del condannato: sicché, ogni volta che il flagello viene irrogato con maggior numero di colpi, si stabilisce un più lungo intervallo fra il termine di un’esecuzione e l’inizio della successiva, per consentire una completa guarigione[74].

Proprio nel pieno rispetto del criterio di proporzionalità, Romagnosi segue una massima comunemente accolta, ossia che quanto più breve è il tempo della condanna, tanto più forti, sebbene più rare, debbono essere le esecuzioni

perché nella memoria più forti rimangono le rimembranze dolorose non in proporzione della ripetizione, ma in proporzion della forza delle impressioni ricevute nell’atto della sensazione. Ora nella condanna di tempo minore più presto procurandosi la libertà del delinquente era d’uopo di preparare nell’anima di lui una più viva memoria salutare di castigo valevole a frenarlo dal ricadere nel delitto allorché fosse in libertà[75].

Ogni volta che il flagello è disposto con il massimo dei colpi possibili, si prevede un’esecuzione nei rispettivi luoghi di pena alla presenza di tutti i condannati che non siano però destinati a subire il medesimo trattamento sanzionatorio:

ivi essendovi altri condannati che non furono assoggettati a così fatta pena, era d’uopo che allo spettacolo del dolore del paziente si avvezzassero ad associare l’idea del maggior dolore all’idea del delitto maggiore di quello ch’essi commisero[76].

Poiché tale prassi è riservata ai casi più atroci e quindi più rari, si evita un’assuefazione allo spettacolo del dolore e si raggiunge lo scopo di lasciare nell’animo dello spettatore un’impressione più profonda.

Collo stabilire per tanto le sole pene comuni, altro non si fa che tessere la prima orditura della ragion criminale. Il compimento sta nella pena supplementare di un valor certo e tale che si possa dividere in tutte le frazioni necessarie a pareggiare l’efficacia della pena. Avvi altre pene, fuorché quella che io ho suggerito, che soddisfaccia a questa mira?[77]

Sembra di avvertire l’onda lunga di alcune riflessioni beccariane in tema di pena, ma siamo lontani dalla componente di umanità con cui il marchese lombardo temperava la rigidità dell’ideologia utilitaristica. Il clima politico-culturale è cambiato: sono gli anni della delusione (dopo la grande illusione rivoluzionaria), del ripensamento, di un ritorno al terrorismo sanzionatorio che riporta il corpo dell’uomo al centro della scena punitiva e che mira a garantire la difesa sociale a scapito delle garanzie individuali.

“È una macchina curiosa” disse l’ufficiale all’esploratore, abbracciando con uno sguardo in certo senso ammirato la macchina, che pur conosceva bene.

Una macchina formata da un letto, da pali di legno, ruote e da un erpice di vetro, fitto di aghi, destinati ad incidere sul corpo del condannato il nome del precetto violato. Tutti, attraverso il vetro, potevano vedere come l’iscrizione si imprimesse sul corpo: un ago lungo scriveva ed uno corto spruzzava l’acqua per lavare via il sangue e mantenere così lo scritto sempre chiaro. Gli aghi ricamavano il dorso dell’uomo, in modo via via più profondo: sei ore occorrevano prima che il condannato perdesse coscienza, dodici perché morisse e la condanna fosse infine eseguita.Kafka, circa un secolo dopo Romagnosi, nel suo racconto sulla colonia penale[78], per una di quelle curiose e forse inspiegabili coincidenze, fonde romanzo e realtà.

Le sue pagine di allucinata normalità presentano probabilmente il pregio di dimostrarci come talvolta quello che appare scelta razionalmente necessitata, alla ricerca spasmodica della pena perfetta, possa trasformarsi, per l’intervento di una morbosa inclinazione umana, in un incubo di orrore.

Dobbiamo forse alla trasfigurazione artistica il merito di averci fatto intuire quale sarebbe stato il destino della macchina congegnata da Romagnosi, se si fosse giunti al suo effettivo utilizzo nella prassi? L’intuizione del genio letterario aiuta a riflettere sugli esiti potenzialmente devastanti insiti in un’adesione cieca ai canoni del razionalismo geometrico di illuministica memoria.

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[1] Si veda G. S. Tempia, Il progetto di codice penale di G.D. Romagnosi, in «Rassegna Nazionale», 20, 4 (1884), pp. 611-620; F. Luzzatto, Giandomenico Romagnosi. Suo soggiorno a Milano e sua collaborazione al Progetto di codice penale del Regno Italico (1806-1814), in «La Scuola Positiva», n.s. XV, 1 (1935), pp. 393-412; M. Roberti,Milano capitale napoleonica. La formazione di uno Stato moderno. 1796-1814, vol. II, Milano 1947, p. 81; E. Dezza,Il codice di procedura penale del Regno italico (1807). Storia di un decennio di elaborazione legislativa, Padova 1983, pp. 247-255; Id., Appunti sulla codificazione penale nel primo Regno d’Italia: il progetto del 1809, in Id., Saggi di storia del diritto penale moderno, Milano 1992, p. 236; A. Cadoppi,L’albero genealogico dei codici penali italiani. Spunti di riflessione dal codice penale del Canton Ticino del 1816, in Codice penale della Repubblica e Cantone del Ticino (1816) S. Vinciguerra (ed.), Padova 2006, p. CLXXV; E. Dezza, Multa renascentur quae iam cecidere. La plurisecolare vicenda del Progetto sostituito di Giandomenico Romagnosi, in Criminalia, 2009, pp. 157-187.

[2] R. Isotton, Il Progetto sostituito di codice penale per il Regno d’Italia di G.D. Romagnosi (1806). Prima trascrizione, in «Diritto penale XXI secolo», V, 1 (2006), p. 120. Per la genesi e la struttura di questo progetto cfr. pp. 119-130.

[3] Il manoscritto, conservato presso la Biblioteca Nazionale Centrale di Firenze (Fondo Nazionale 1806, II, IV, 189), è composto da due parti. La prima contiene il Progetto Sostituito, parte prima. Disposizioni Generali, tit. I-XII per un totale di 240 articoli [d’ora in poi Progetto sostituito]. Nella seconda si trovano i Motivi delle Note marginali e del Progetto Sostituito [d’ora in poi Motivi]. Si utilizzerà nel presente saggio la trascrizione del Progetto effettuata da R. Isotton (nt. 2), pp. 131-177. I Motivi, invece, sono ad oggi inediti.

[4] Motivi (nt. 3), Appendice al titolo delle pene, All’articolo XLII, Sezione Prima § 1, f. 26.

[5] E. Pessina, Letteratura del diritto criminale, in P. Rossi, Trattato di diritto penale, Torino 1859, p. 566.

[6] Sui punti di contatto e di distanza tra Romagnosi e Beccaria cfr. R. Ghiringhelli, Introduzione a Genesi del diritto penale (1791), Milano 1996, pp. 93-98.

[6] Pessina, Letteratura (nt.5), p. 566.

[8] Cfr. G. Tarello, Storia della cultura giuridica moderna. Assolutismo e codificazione del diritto, Bologna 1976, pp. 383-392.

[9] M.A. Cattaneo, I principi dell’illuminismo giuridico penale, in Diritto penale dell’Ottocento. I codici preunitari e il codice Zanardelli, Padova 1999, p. 17.

[10] Isotton, Il Progetto sostituito (nt. 2), p. 129. «Il principio della difesa può apportare, nelle sue rigorose applicazioni, a tragiche conseguenze (si può sacrificare l’innocente per un interesse di difesa) e […] ad applicazioni saltuarie di ingiustizia» (G.F. Falchi, Il pensiero penalistico di G.D. Romagnosi, Padova 1933, p. 48).

[11] «Qual è la regola giustificante l’uso delle pene? La sola Necessità» (Genesi del diritto penale, Pavia 1791 libro II, capo I, § 470). «Col dire, che la pena è necessaria a reprimere il delitto, cosa si suppone egli? Non sembra egli, che dir si voglia, ch’ella sia mezzo efficace ad ottenere un tal fine?» (libro II, capo I, § 473). «L’ Efficacia della pena sull’anima del delinquente è in generale il Risultato de’ rapporti, che passano fra il dolore o minacciato, o irrogato, e l’anima sensibile, e ragionevole, cui s’intima, e si fa sentire […] Dunque l’efficacia della pena, in ultima guisa, risulta in ragion composta della natura, e forza del dolore, e della natura, e forza dell’anima umana assieme combinate» (libro II, capo III, § 496). Siamo ai primi cenni di elaborazione della teoria della spinta criminosa, destinata a rappresentare «una delle più acute intuizioni nella storia del diritto penale» [Ghiringhelli, Introduzione (nt. 6), p. 49, ma in generale cfr. pp. 46-63]. E la «storia, formalmente assente dall’impostazione generale, entra di prepotenza» nel penale [P. Nuvolone, Delitto e pena nel pensiero di G.D. Romagnosi, in «Studi parmensi», 10 (1961), p. 182, ma si vedano pp. 175-183].

[12] Romagnosi, insoddisfatto del disegno legislativo sottopostogli da Luosi, reo, a suo dire, di essersi limitato a «passare grossolanamente e rapidamente in rivista i delitti e tassarli con una pena qualunque», provvide a redigerne uno alternativo «col quale ho riformato, rifuso e aggiunto quanto mi pareva mancare nel progettato codice». Il testo della commissione di Luosi si era rivelato, per Romagnosi, una «rapsodia dei Codici longobardi, borgognoni, ripuai e un affare tutt’al più di semplice a b c della legislazione penale», incapace di rappresentare il ‘nuovo’ e il ‘proprio’ che la civiltà italiana meritava [lettera di Romagnosi del 26 agosto 1806, edita in Tempia,Il progetto (nt. 1), pp. 617-619, in Luzzatto, Giandomenico Romagnosi (nt. 1), pp. 396-398 e inLettere edite ed inedite di G. D. Romagnosi, a cura di S. Fermi, Milano 1935, lett. n. 63, pp. 96-99]. Sul progetto del 1806, l’iter formativo e la sua incidenza sui codici ottocenteschi cfr. A. Cavanna, Codificazione del diritto italiano e imperialismo giuridico francese nella Milano napoleonica. Giuseppe Luosi e il diritto penale, ora in Id., Scritti (1968-2002), vol. II, 833-927.

[13] «Questo manoscritto inedito ad occasione di applicare alla legislazione i principi della Genesi, rappresenta l’espressione del maturato pensiero del Romagnosi; e non è forse senza fondamento il congetturare che per questo egli pensasse più tardi ad un rifacimento della Genesi, nel quale di tutto si sarebbe tenuto il debito conto, onde ne nascesse un vero e proprio trattato di diritto penale» [Luzzatto, Giandomenico Romagnosi (nt. 1), p. 399].

[14] Motivi (nt. 3), Appendice al titolo delle pene, All’art. XLII, Sezione Seconda, § 1, f. 29.

[15] Motivi (nt.3), Appendice al titolo delle pene, All’art. XLII, Sez. Seconda, § 1, ff. 29-30.

[16] «L’esacerbazione delle pene si fa a colpi di verghe sul dorso denudato da infliggersi con una data macchina decretata dalla legge. § I. Questa macchina è fatta in guisa che si possa graduare la forza dei colpi a piacere. § II: Presso tutti i Tribunali aventi giurisdizione criminale esiste la macchina del flagello» [Progetto sostituito (nt. 3), tit. VIII, art. 151, p. 162 ed. cit.].

[17] Isotton, Il Progetto sostituito (nt. 2), p. 129.

[18] Cfr. Motivi (nt. 3), Tit. II, All’Art. XI, § 2, f. 13.

[19] Progetto sostituito (nt. 3), tit. V, art. 103, p. 154 ed. cit..

[20] A queste seguivano quelle correzionali e di polizia (Progetto del Codice penale pel Regno d’Italia col rapporto che ne contiene i motivi, tit. II, art. 11, in Collezione dei Travagli sul Codice Penale del Regno d’Italia, vol. I, Brescia 1807 [d’ora in poi Progetto (1806)]. V. anche Rapporto che contiene i motivi del progetto del Codice penale, in Collezione dei Travagli, pp. 139-150 [d’ora in poi Rapporto]).

[21] Progetto (1806) (nt. 20), art. 12; Progetto sostituito (nt. 3), artt. 104, § 1 e 113, pp. 154 e 156 ed. cit..

[22] Progetto (1806) (nt. 20), art. 13; Progetto sostituito (nt. 3), art. 114, pp. 156-157 ed. cit..

[23] Progetto (1806) (nt. 20), art. 16 § 1; Progetto sostituito (nt. 3), art. 116, p. 157 ed. cit..

[24] Progetto (1806) (nt. 20), art. 16 §§ 2-3. «La pena di morte deve riguardarsi per la più terribile e la più imponente nella sua intensità. È perciò ch’ella deve infliggersi senza esacerbazione né addizione di altra pena. Noi abbiamo adottato per l’esecuzione di questa pena il taglio della testa: e sebbene costretti a introdurre una specie di morte esemplare, più imponente cioè nell’apparato, per estendere in qualche modo la gradazione delle pene, col seguire, ma senza ferocia, i gradi di malvagità dei più consumati delinquenti, ci siamo però guardati dall’inasprire coi tormenti l’ultimo fato di chi è pur uomo, quantunque della più turpe scelleraggine macchiato. Vi ha un confine anche nella pena, dove l’umanità arresta la spada della Giustizia. Rimangono per sempre condannati all’esecrazione di chiunque ha palpito di cuore quei feroci Legislatori che con brutale compiacenza gareggiarono nel trovar nuovi modi per esacerbare la pena di morte, e variar lo strazio de’ sciagurati colpevoli» [Rapporto (nt. 20), pp. 151-152].

[25] Cfr. A. Cavanna,Codificazione del diritto italiano e imperialismo giuridico francese nella Milano napoleonica. Giuseppe Luosi e il diritto penale, in Id., Scritti (1968-2002), II, Napoli 2007, pp. 904-918. Sulla figura di Luosi, da ultimo, cfr. Giuseppe Luosi, giurista italiano ed europeo : traduzioni, tradizioni e tradimenti della codificazione a 200 anni dalla traduzione in italiano del Code Napoléon , Modena 2009.

[26] Progetto di codice penale (1801-1802) [d’ora in poi Progetto (1801-1802)], edito in A. Cavanna – G. Vanzelli, Il primo progetto di codice penale per la Lombardia napoleonica (1801-1802), Padova 2000, pp. 239-342. Si fa qui riferimento al § 35, p. 252.

[27] Progetto (1801-1802) (nt. 26), § 37, p. 252.

[28] La legge penale del 1791 precisava che la pena di morte consistevadans la simple privation de la vie, sans qu’il puisse jamais être exercé aucune torture envers les condamnés ( Loi du 25 septembre 1791. Code pénal, parte I, titolo I, art. 2).

[29] Sui punti di contatto tra Bentham e gli idéologues e sulla perfetta armonia tra il suo pensiero e le attese e le inquietudini della società post-termidoriana cfr. S. Solimano, Verso il Code Napoléon. Il progetto di codice civile di Guy Jean-Baptiste Target (1798-1799), Milano 1998, pp. 69-87. Sull’influenza del pensiero di Bentham nella codificazione penale francese e sulle relative critiche a Beccaria v. pp. 147-157.

[30] G. Vanzelli, Il primo progetto di codice penale per la Lombardia napoleonica (1801-1802), in A. Cavanna – G. Vanzelli, Il primo progetto (nt. 26) p. 59, nt. 123.

[31] Sull’esatta datazione di questo progetto, completato nel 1802, cfr. Solimano, Verso il Code Napoléon (nt. 29), p. 149, nt. 141 e bibliografia ivi citata; M. Da Passano, Emendare o intimidire? La codificazione del diritto penale in Francia e in Italia durante la Rivoluzione e l’Impero, Torino 2000, pp. 101-112; Id., I tribunali francesi e il progetto Target. La parte generale, inCodice dei delitti e delle pene pel Regno d’Italia (1811), rist. anast., Padova 2002, pp. XXXV-LXVII; S. Solimano,L’edificazione dell’ordine giuridico napoleonico: il ruolo di Guy Jean-Baptiste Target, inCodice dei delitti e delle pene pel Regno d’Italia, rist. anast., Padova 2002, pp. LXIX-XC; A. Cavanna, Storia del diritto moderno in Europa. Le fonti e il pensiero giuridico, 2, Milano 2005, pp. 590-592.

[32] Solimano, Verso il Code Napoléon (nt. 29), p. 151, nt. 151.

[33] Cfr. M. Da Passano, La pena di morte nella Francia rivoluzionaria e imperiale, in «Materiali per una storia della cultura giuridica», 27 (1997), pp. 379-426.

[34] Sugli omicidj, le ferite, e li furti, e sulle prove, e sull’applicazione delle pene tanto ne’ delitti suddetti, quanto in tutti gli altri delitti (25 febbraio 1804) , in Bollettino delle leggi della Repubblica italiana, pt. I, Milano 1804 pp. 86-112. La legge del 1804 stabiliva che per sei reati, definiti atrocissimi (parricidio, veneficio, omicidio proditorio, assassinio, omicidio unito a grassazione o accompagnato da latrocinio, art. 4, p. 88), la morte dovesse essere specialmente esemplare, eseguita con il taglio testa, successivamente esposta «sopra un’asta con cartello indicante nome, cognome e patria del reo; il titolo del delitto, e la qualità di parricidio, latrocinio, o altra che abbia reso atrocissimo l’omicidio, e vi si conserva esposta per le rimanenti ore del giorno» (art. 5, p. 88. Sul punto cfr. C. Danusso, Carlo Bellani: valori etici e pragmatismo di un magistrato al servizio della giustizia, in Ius Mediolani, Milano 1996, pp. 841-842). Sull’iter compilativo di questa legge cfr. Vanzelli, Il primo progetto di codice penale (nt. 30), pp. 129-135.

[35] Vanzelli, Il primo progetto di codice penale (nt. 30), p. 135.

[36] Rapporto (nt. 20), pp. 150-151.

[37] Rapporto (nt. 20), p. 150.

[38] Progetto sostituito (nt. 3), art. 116 § 1, p. 157 ed. cit..

[39] Motivi (nt. 3), Tit. II, All’Art. XVI, § 7, f. 17.

[40] Loi du 25 septempre 1791 (nt. 28), parte I, titolo I, art 4.

[41] Motivi (nt. 3), Tit. II, All’Art. XVI, § 7, f. 17.

[42] Motivi (nt. 3), Tit. II, All’Art. XVI, § 7, f. 17.

[43] «La via la più naturale colla quale gli uomini manifestarono sempre la loro detestazione e il loro orrore per qualsiasi o reale o supposto misfatto si fu quella della grandezza e dello spavento dei supplici. Non istà in mano del legislatore il modellare i sentimenti naturali come a lui piace. Bisogna guardarsi che una malintesa dolcezza non li seduca suo mal grado, e non renda le sue leggi ludibrio del robusto e intraprendente malfattore» [Motivi (nt. 3), Tit. II, All’Art. XVI, § 7, f. 17].

[44] «Se parliamo delle pene che si applicano esse devono essere attinte non dai pregiudizi della moda o da una vaga e mal definita premura di dolcezza […], bensì dalla cognizione solida delle cagioni del delitto, della sensibilità, delle abitudini e del temperamento comune dell’azione a cui si danno le leggi […]. Se parlassi ad uomo meno superiore dell’E.V. io dovrei temere di naufragare contro i pregiudici della moda che infetta anche le leggi penali, le quali non debbono avere altra norma che la necessità della cosa, necessità che delude tutte le zerbinerie dei piccoli legislatori e colla forza irrefragabile dell’esperienza costringe quel governo che si lasciò sedurre da loro ad una vergognosa resipiscenza quasi sempre peggiore delle cattive leggi che adottarono» [ Lettera 26 agosto 1806, Corrispondenza Romagnosi-Luosi, in Luzzato, Giandomenico Romagnosi (nt. 1), p. 397].

[45] Motivi (nt. 3), Tit. II, All’Art. XVI, § 7, ff. 17-18.

[46] Dezza, Il codice (nt. 1), p. 159, ma in generale si vedano pp. 140-178.

[47] A. Cavanna, Il Codice penale napoleonico. Qualche considerazione generalissima, in Id., Scritti (nt. 25), p. 1225.

[48] Codice generale sopra i delitti e le pene , Vienna-Rovereto 1787, parte I, cap. II, § 32 e parte II, cap. II, § 11.

[49] Codice penale universale austriaco , Milano 1815, parte I, sez. I, capo II, § 20 e parte II, sez. I, capo II, § 16. Si avverte nella redazione del Progetto, soprattutto nella tecnica legislativa, una vicinanza allo stile proprio del codice austriaco, ad andamento trattatistico-dottrinale, lontano da quello che sarà il fraseggio asciutto e imperativo del testo napoleonico.

[50] Sul punto cfr. di chi scriveLa ‘magnifica ossessione’. Il sistema delle pene nel codice giuseppino:le contraddizioni di un sistema ‘illuminato’, in Codice generale austriaco dei delitti e delle pene (1787), rist. anast., Padova 2005, pp. CLXIII-CLXVIII.

[51] Se nei Dei delitti e delle pene Beccaria aveva sostenuto senza smagliature l’uguaglianza delle pene per tutti i soggetti, indistintamente (C. Beccaria, Dei delitti e delle pene, Edizione nazionale delle Opere di Cesare Beccaria, diretta da L. Firpo e G. Francioni, Milano 1984, § XXI, pp. 73-75), vent’anni dopo, nelle sue Brevi riflessioni intorno al Codice generale sopra i delitti e le pene, egli invitava a tenere in considerazione le differenze di ceto allorché si trattasse di infliggere una sanzione politica: «si deve avere moltissimo riguardo alla condizione delle persone, perché il bastone che può correggere un facchino, avvilisce e annienta un nobile, un onesto negoziante, e qualunque civile persona, e involge tutta la loro famiglia nella più luttuosa ignominia» (C. Beccaria,Brevi riflessioni intorno al Codice generale sopra i delitti e le pene, per ciò che risguarda i delitti politici, in C. Cantu’, Beccaria e il diritto penale, Firenze 1862, Appendice, p. 350).

[52] Luigi Villa, il procuratore generale e avvocato fiscale che elaborò un progetto di adattamento del Codice Giuseppino del 1787 per consentirne l’entrata in vigore nei territori lombardi, sosteneva che, se inferti in privato, i colpi di bastone potevano essere conservati fra i «rimedi correttori». Solo nel caso – aggiungeva Villa – in cui fosse da escludere in via preventiva la possibilità di una emenda del reo e quindi di un suo possibile recupero sociale, era possibile mantenere la bastonatura pubblica. L’ulteriore accortezza consisteva nel limitare la quantità dei colpi di bastone, contenendoli nel numero di cinquanta per gli uomini e trenta per donne, non in virtù di astratta valutazione di principi, ma in considerazione della complessa struttura fisica dei Lombardi, che non sarebbero stati in grado di sopportarne di più senza grave pregiudizio della salute (L. Villa, Originale codice delle Leggi Criminali e Politiche rassegnato al R. Governo dal Procuratore Generale della Camera Ligi Villa nel 1787 7 Giugno , edito in P. Rondini, Il progetto di codice penale per la Lombardia austriaca di Luigi Villa [1787]. Pietra scartata o testata d’angolo?, Padova 2006, p. 286. Cfr. anche pp. 121-122 e in particolare nt. 169).

[53] Mi permetto di rinviare al mio saggio Nella disuguaglianza la giustizia. Pietro Mantegazza e il codice penale austriaco (1816), Milano 2002, pp. 96-111.

[54] Progetto sostituito (nt. 3), art. 115, p. 157 ed. cit.

[55] Progetto sostituito (nt. 3), art. 154, p. 162 ed. cit.

[56] Progetto sostituito (nt. 3), art. 155, p. 162 ed. cit.

[57] Progetto sostituito (nt. 3)., artt. 150-153, p. 162 ed. cit..

[58] Progetto sostituito (nt. 3), artt. 156-159, pp. 163-164 ed. cit..

[59] Motivi (nt. 3), Tit. II, All’Art. XLII, Sez. Prima, § 7, f. 26.

[60] Motivi (nt. 3), Tit. II, All’Art. XLII, Sez. Seconda, § 1. f. 30.

[61] Motivi (nt. 3), Tit. II, All’Art. XLII, Sez. Seconda, § 2, f. 30.

[62] Motivi (nt. 3), Tit. II, All’Art. XLII, Sez. Seconda, § 3, f. 31.

[63] Cfr. G.P. Massetto, Aspetti della prassi penalistica lombarda nell’età delle riforme: il ruolo del Senato milanese, in Id., Saggi di storia del diritto penale lombardo (Secc. XVI-XVIII), Milano 1994, pp. 365-368.

[64] Motivi (nt. 3), Tit. II, All’Art. XLII, Sez. Seconda, § 3, f. 31.

[65] Motivi (nt. 3), Tit. II, All’Art. XLII, Sez. Seconda, § 2, f. 30.

[66] Motivi (nt. 3), Tit. II, All’Art. XLII, Sez. Seconda, § 4, f. 31.

[67] Motivi (nt. 3), Tit. II, All’Art. XLII, Sez. Seconda, § 5, f. 32.

[68] Motivi (nt. 3), Tit. II, All’Art. XLII, Sez. Seconda, § 6, f. 33.

[69] Motivi (nt. 3), Tit. II, All’Art. XLII, Sez. Seconda, § 6, f. 33.

[70] Per fare alcuni esempi, i legni perpendicolari dovevano avere l’altezza di cinque piedi e distare l’uno dall’altro circa sette piedi. La tavola su cui l’imputato andava adagiato era alta mezzo piede meno della medesima macchina e così via [Motivi (nt. 3), Tit. II, All’Art. XLII, Sez. Seconda, § 6, f. 33].

[71] «Affinché poi nel discendere non oltrepassi la perpendicolare e faccia solamente la metà dell’oscillazione, senza di che egli tenterebbe anche di infrangere le verghe, si contrapponga alla direzione della perpendicolare un macigno, o grosso tronco fitto in terra contro il quale vada a sbattere il detto vette discendendo, e rimbalzi tosto. Acciocché poi il movimento sia più regolare, e intervenga il meno d’arbitrio possibile, si costruisca a fianco del detto vette un congegno di due legni alti un piede circa più della macchina, framezzo a’ quali giri una carrucola. Una corda legata all’estremità del globo o bastone di ferro passi per questa carrucola. L’esecutore mediante questa corda alza il detto vette fin dove può giungere e lo lascia cadere tutto di un tratto. Il corpo del condannato non dovrà mai avere il capo volto verso la parte dalla quale si dà moto alla macchina» [Motivi (nt. 3), Tit. II, All’Art. XLII, Sez. Seconda, § 6, ff. 33-34].

[72] Motivi (nt. 3), Tit. II, All’Art. XLII, Sez. Seconda, § 8, f. 34.

[73] Motivi (nt. 3), Tit. II, All’Art. XLII, Sez. Seconda, § 8, f. 36.

[74] Motivi (nt. 3), Tit. II, All’Art. XLII, Sez. Seconda, § 9, f. 37.

[75] Motivi (nt. 3), Tit. II, All’Art. XLII, Sez. Seconda, § 9, f. 37.

[76] Motivi (nt. 3), Tit. II, All’Art. XLII, Sez. Seconda, § 9, f. 37.

[77] Motivi (nt. 3), Tit. II, All’Art. XLII, Sez. Seconda, § 8, f. 36.

[78] F. Kafka, Nella colonia penale [1914], in Racconti, ed Mondatori, Meridiani Collezione, Milano 2006, pp. 285-318.