L’emergenza orfani nella grande guerra e la magistratura

Cristina DANUSSO

Università degli Studi dell’Insubria
cristina.danusso@uninsubria.it

Abstract: Il complesso e imponente problema degli orfani della prima guerra mondiale presenta molteplici sfaccettature: morali, familiari, sociali, giuridiche, economiche, politiche e finanziarie. In questo breve saggio si è potuto accennare solo ad alcune di esse e, tra le misure adottate dalle autorità italiane – dapprima, con urgenza, dal governo e più tardi dalle Camere -, si è scelto di soffermare maggiormente l’attenzione sul ruolo affidato alla magistratura e segnatamente alla nuova e interessante figura del giudice delle tutele. Esso esercita delicati compiti di volontaria giurisdizione e vigila sull’operato dei pretori, ma partecipa anche a varie attività di tipo amministrativo, essendo membro del Comitato provinciale per l’assistenza agli orfani di guerra. La sua funzione di coordinamento si svolge su più fronti e, in particolare, a lui spetta di trovare il giusto equilibrio tra la sfera di azione dello Stato e quella della famiglia, in modo che – secondo l’intenzione dei legislatori – la prima non invada e si sostituisca alla seconda, ma si limiti ad integrarla dove lo reputi necessario.

Parole chiave: Orfani di guerra; tutela; Prima Guerra Mondiale; magistratura; paternità naturale

Sommario: 1. Premessa.2. I primi provvedimenti del governo.3. La disciplina legislativa.4. Note conclusive.

1. Premessa
L’imponente numero dei morti della prima guerra mondiale pose gravi problemi e oneri agli Stati coinvolti: in Italia, come altrove, si dovettero adottare misure di emergenza e istituire nuovi organi in grado di fronteggiare la situazione. L’azione dello Stato doveva coordinarsi con quella degli enti pubblici e privati in qualche modo implicati e con l’operato delle famiglie. L’armonizzazione di tutte le energie messe in campo non era facilmente gestibile: in questa sede si intende puntare l’attenzione sul ruolo svolto dalla magistratura e, in particolare, dal giudice delle tutele, interessante figura di nuova creazione, cui furono affidate funzioni anche molto delicate.

2. I primi provvedimenti del governo
Tra i tanti problemi che le guerre suscitano in ogni tempo, vi è quello dell’assistenza ai figli di coloro che, a causa della guerra, hanno perso la vita o hanno contratto delle invalidità che impediscono di svolgere attività lavorative da cui trarre i mezzi di sostentamento. Si tratta di una questione particolarmente complessa, alla quale si connettono implicazioni non solo di ordine politico ed economico, ma anche giuridico, etico e sociale. Essa emerge in tutta la sua drammaticità e in dimensioni mai viste durante e dopo il primo conflitto mondiale, in cui la quantità di caduti e di invalidi raggiunge livelli impressionanti per tutti gli Stati coinvolti.

In Italia, a distanza di un anno dall’entrata in guerra, ci si rende conto che l’andamento delle operazioni militari non rispecchia le ottimistiche aspettative di chi, sottovalutando le micidiali potenzialità dei nuovi armamenti, pensava ad una rapida conclusione delle ostilità, e che il già imponente numero dei morti è solo destinato a salire: si comprende allora che lo Stato deve attivarsi per tutelare i figli di coloro che hanno sacrificato la vita o compromesso gravemente la propria incolumità e la propria salute per la difesa della patria.

In un primo momento, data la delicatezza del tema, il governo, anziché intervenire direttamente avvalendosi dei poteri straordinari conferitigli dalla legge 22 maggio 1915, n. 671[1], ritiene opportuno predisporre un progetto da sottoporre al Parlamento seguendo il normale iter legislativo. Il 6 giugno 1916, il Presidente del Consiglio e Ministro dell’Interno Antonio Salandra presenta alla Camera un disegno di legge che, ispirandosi al modello utilizzato in occasione dei recenti terremoti[2], affida ad un Istituto autonomo di carattere nazionale il compito di coordinare, indirizzare e sorvegliare le iniziative private, integrandole o sostituendosi ad esse laddove lo ritenga opportuno.

La disamina del progetto da parte della Commissione nominata dalla Camera si protrae per alcuni mesi[3]: ciò spinge il governo ad adottare misure urgenti per tamponare una situazione che, lungi dal migliorare, sta ulteriormente deteriorandosi. Con il decreto luogotenenziale del 6 agosto 1916, n. 968, e il relativo regolamento, approvato il 27 agosto[4], esso mira a disciplinare provvisoriamente la materia, che troverà una sistemazione più compiuta solo con la legge 18 luglio 1917, n. 1143, integrata dal regolamento esecutivo quasi un anno dopo[5], quando la guerra ormai volgerà al termine.

Pertanto, per quasi tutto il periodo bellico, la regolamentazione del problema rimane affidata alle disposizioni provvisorie dell’estate 1916 e ispirate al principio generale secondo cui l’azione dello Stato deve svolgersi nel massimo rispetto dei diritti della famiglia, intervenendo ed eventualmente sovrapponendosi ad essa solo laddove sia strettamente necessario per la salvaguardia degli interessi degli orfani. Così si evince, tra l’altro, dall’art. 11 del decreto 6 agosto: «L’assistenza di cui nel presente decreto, deve esercitarsi lasciando preferibilmente l’orfano nella sua famiglia o sovvenendolo presso la persona che esercita la patria potestà o presso il tutore».

L’intenzione del governo è quella di offrire assistenza ad un’ampia categoria di destinatari[6]: vanno considerati orfani di guerra, oltre agli interdetti, i minorenni legittimi o legittimati e naturali riconosciuti (esclusi gli emancipati e le donne sposate) il cui padre o, in mancanza del padre, la madre esercitante la patria potestà siano morti in dipendenza dello stato di guerra: non solo, quindi, i figli dei militari deceduti nel corso di operazioni belliche, ma anche quelli privati di un genitore per cause in qualche modo connesse con il conflitto; a costoro vengono aggiunti i figli naturali non riconosciuti, qualora si verifichino determinate condizioni[7].

Con il regolamento, l’esecutivo attua un’ulteriore estensione, ammettendo nelle liste degli orfani anche i figli incestuosi e adulterini, se risulta che ricevevano gli alimenti dal genitore perito a causa della guerra[8], e si prevede esplicitamente la possibilità di accertare, oltre alla paternità e alle medesime condizioni, anche la maternità naturale per le donne morte in dipendenza dello stato di guerra[9].

Il sindaco di ciascun comune dovrà tenere un elenco degli orfani sia dei militari[10], sia di tutti coloro che sono morti «in dipendenza dello stato di guerra», da trasmettere in copia alla Congregazione di carità, al Comitato provinciale di assistenza pubblica e al pretore del mandamento[11]. In ogni comune, poi, dovrà essere predisposto uno schedario anagrafico diviso in tre settori, in cui siano raccolte le notizie, rispettivamente, degli orfani, dei figli degli invalidi e dei figli dei militari dichiarati dispersi[12].

Constatata la crescente espansione del problema su tutto il territorio del Regno, si esclude la creazione di un Istituto nazionale con sede a Roma (come si era fatto per i terremotati[13]) e si punta su un sistema essenzialmente decentrato.

L’obiettivo da perseguire è quello di non far mai mancare agli orfani protezione e assistenza, evitando, in particolare, di lasciarli privi di mezzi di mantenimento o in stato di abbandono e a rischio di sfruttamento. Pertanto, presso ciascuna Prefettura, si affida l’alta vigilanza sull’assistenza agli orfani di guerra ad un organo piuttosto snello di nuova istituzione: il Comitato provinciale. Esso è presieduto dal prefetto ed è composto da soli cinque membri: il giudice delle tutele, figura di magistrato di nuova istituzione, il medico provinciale e tre membri designati dalla Commissione provinciale di assistenza e beneficenza pubblica[14]; a costoro si aggiunge un segretario, il quale svolge, tra l’altro, l’importante incarico di tenere aggiornato l’elenco di tutti gli orfani della provincia, coordinando le informazioni che gli giungono dai singoli comuni[15].

Al Comitato provinciale spettano innumerevoli e onerosi compiti e vasti poteri: esso deve disporre gli accertamenti necessari a stabilire, nei casi dubbi, la condizione di orfano di guerra (eventuali contestazioni sono poi decise inappellabilmente dal Ministero dell’Interno)[16]; può demandare la vigilanza sugli orfani ad enti pubblici o privati (riconosciuti per decreto reale o prefettizio) che più capillarmente sono in grado di controllare la situazione, anche mediante la nomina di ispettori approvati dal Comitato provinciale stesso[17]: tali, ad esempio, le Congregazioni di carità, le associazioni di categoria, gli istituti per l’infanzia abbandonata, le scuole, le colonie agricole, i patronati e via dicendo; nei piccoli comuni, difficilmente raggiungibili dalle autorità provinciali, il Comitato provinciale può, ove lo ritenga opportuno, creare delle Commissioni, presiedute dal pretore o dal conciliatore e composte da membri di varia estrazione, che esercitino la vigilanza e, se del caso, si assumano temporaneamente la tutela[18].

Parimenti, in situazioni di particolare necessità, le funzioni tutelari possono essere assunte dagli enti pubblici e privati di assistenza a ciò incaricati dal Comitato provinciale[19] oppure direttamente dal Comitato provinciale stesso, nel modo previsto dal codice civile per i fanciulli ricoverati negli ospizi e privi di parenti in grado di svolgere la delicata funzione[20].

L’eventuale tutela collegiale, tuttavia, deve essere vista come un rimedio di emergenza: così puntualizza il Ministro Orlando[21], il quale raccomanda caldamente che essa duri il meno possibile e che al più presto venga convocato il consiglio di famiglia o di tutela[22].

Sia nella scelta degli enti delegati, sia nella valutazione dell’efficienza e correttezza della loro attività, sia nell’eventuale revoca dell’incarico, qualora non si dimostrino adeguati al compito, il Comitato provinciale dispone di ampi poteri discrezionali, in quanto i suoi provvedimenti in tal senso non sono suscettibili di gravame[23].

La possibilità di ricorrere in via gerarchica al Ministero dell’Interno è data, invece, contro i provvedimenti adottati dal Comitato provinciale nell’ambito delle attribuzioni previste dall’art. 13 del decreto 27 agosto, le stesse contemplate, a protezione dell’infanzia abbandonata, dalla legge giolittiana del 1904 istitutiva delle Commissioni provinciali di assistenza e beneficenza pubblica[24].

Le competenze del Comitato provinciale si estendono, infine, al settore finanziario: esso, infatti, deve amministrare e ripartire tra i vari istituti le somme erogate a favore degli orfani – di guerra e non –[25], deve dare parere motivato sulle richieste degli stessi istituti di sussidi governativi temporanei per l’assistenza agli orfani di guerra[26], e deve mensilmente essere informato dal competente ufficio della Corte dei conti sull’elenco delle pensioni privilegiate di guerra liquidate a favore di orfani o di vedove con prole[27].

Il Comitato provinciale è, dunque, l’organo cardine attorno a cui ruota l’intero sistema: presieduto dal prefetto, dipende dal Ministero dell’Interno, di cui esegue le istruzioni, e al quale deve trimestralmente trasmettere una relazione riassuntiva del suo operato e di quello degli enti incaricati della vigilanza sugli orfani[28].

Quanto alla disciplina dell’istituto della tutela, il governo, data l’urgenza di provvedere, non apporta mutamenti radicali alla normativa del codice, che peraltro già da tempo era oggetto di critiche e di istanze di riforma[29]. Risultano tuttavia opportune due innovazioni, sulle quali si sofferma anche il guardasigilli Ettore Sacchi in una circolare indirizzata ai primi presidenti e ai procuratori generali presso le Corti d’appello: una di esse, però, vale a dire la restrizione del consiglio di famiglia o di tutela a due soli membri e l’ammissione in esso delle donne anche senza l’autorizzazione maritale[30], in realtà non è altro che il ripristino di una disposizione già introdotta e sperimentata in occasione dei terremoti calabro-siculo e marsicano[31].

L’unica vera novità, quindi, è l’istituzione del giudice delle tutele, figura che si ispira ai modelli di stampo germanico e che è parte fondamentale del notevole rilievo attribuito alla magistratura in una materia tanto complessa quanto delicata. Lo stesso guardasigilli, infatti, sin dall’inizio del suo discorso, pone in particolare risalto le «nuove delicatissime funzioni [date] ai magistrati» e considera i giudici delle tutele e i pretori, nei loro diversi incarichi, quali garanti di una funzione non più semplicemente di volontaria giurisdizione, ma anche amministrativa e soprattutto sociale. In tale prospettiva, i giudici devono assumersi un onere e una responsabilità morale che travalicano le loro naturali competenze e sono tenuti ad adempiere ad un «dovere di solidarietà patriottica verso i figli di coloro che hanno sparso il sangue per la causa nazionale»[32].

Ai pretori, oltre alle competenze loro assegnate dal codice civile nei confronti degli orfani[33], tra cui rileva soprattutto la convocazione e la presidenza del consiglio di famiglia[34], spetta di presiedere le Commissioni di vigilanza nei piccoli comuni[35] e di compiere le dovute verifiche dello stato civile, accertando periodicamente se siano state fatte tutte le prescritte iscrizioni, annotazioni e comunicazioni relative agli orfani, e denunciando le eventuali omissioni[36]; degli esiti di tali accertamenti devono dar conto nelle relazioni quadrimestrali[37].

Sull’operato dei pretori e, in genere, sull’osservanza delle disposizioni del codice civile e dei decreti luogotenenziali relative alle tutele vigila il giudice delle tutele, designato ogni anno dal presidente del tribunale locale[38], il quale deve essere periodicamente informato sull’andamento del servizio[39]. A lui vengono trasferite le competenze del tribunale relative all’omologazione delle deliberazioni del consiglio di famiglia per autorizzare atti di straordinaria amministrazione sui beni degli orfani di guerra[40] e quelle relative alle impugnazioni delle delibere dei consigli di famiglia[41].

Ma il compito più delicato di questo magistrato consiste nel decretare l’iscrizione fra gli orfani di guerra dei figli naturali non riconosciuti o non riconoscibili, previo accertamento, in via del tutto riservata e senza ulteriori conseguenze giuridiche, della sussistenza delle previste condizioni[42]. Un simile compito, che Riccardo Luzzatto definisce «quasi amministrativo» e altri classificano come funzione di polizia in senso ampio[43], risponde ai sentimenti di pietà e solidarietà umana; malgrado che non comporti la creazione di un rapporto di figliazione naturale, non manca di suscitare allarme in una parte dei giuristi, i quali vedono in questi provvedimenti un pericoloso vulnus alla tutela della famiglia legittima prevista dal codice civile[44].

In quanto appartenente all’apparato giudiziario, il giudice delle tutele è sottoposto all’autorità gerarchica del presidente del tribunale e, in ulteriore istanza, ai capi delle Corti d’appello, i quali annualmente devono riferire al Ministero della giustizia sull’andamento dell’assistenza agli orfani di guerra; per altro verso, però, in quanto membro del Comitato provinciale, esso svolge anche funzioni amministrative e, sotto questo profilo, è inevitabilmente sottoposto all’autorità amministrativa, cioè al prefetto e, al di sopra di lui, al Ministro dell’Interno.

Questa posizione bivalente non è vista in maniera negativa dal guardasigilli, che non rileva alcuna violazione del principio della separazione dei poteri, ma, anzi, sottolinea l’effettiva opportunità di una figura di coordinamento «tra l’azione dell’autorità giudiziaria e quella degli organi amministrativi di pubblica assistenza e beneficenza»[45]. In generale, egli ritiene che il merito principale della normativa governativa consista nell’aver riorganizzato al meglio la cooperazione tra le forze in campo: tra l’azione giudiziaria e il genitore sopravvissuto, o, ove esso manchi, il consiglio di famiglia; tra il risultato di questa azione combinata e l’azione amministrativa e, infine, tra le diverse funzioni dello Stato e gli enti benefici.

Nell’interazione di queste forze, il giudice delle tutele appare come il perno, e, in quanto tale, deve essere solido: non a caso il ministro si sofferma con particolare attenzione sulle caratteristiche ideali che esso dovrebbe avere, raccomandando ai presidenti dei tribunali di designare all’ufficio preferibilmente magistrati anziani e qualificati (e non semplici pretori) e suggerendone, ove necessario, l’eventuale esonero da altri incarichi[46].

3. La disciplina legislativa
La legge varata dal Parlamento il 18 luglio 1917 e il relativo regolamento esecutivo del 30 giugno 1918 proseguono nel solco tracciato nel 1916 dal governo, ma danno alla materia una più compiuta sistemazione.

Anzitutto viene risolta una volta per tutte la questione, molto dibattuta in parlamento[47], se l’assistenza agli orfani di guerra debba essere esercitata direttamente dallo Stato o da un Istituto autonomo nazionale appositamente creato: prevale la prima soluzione, in continuità con la scelta governativa precedente, che fa dipendere tutto l’apparato preposto al nobile scopo dal Ministero dell’Interno[48].

Tuttavia, per alleggerire in parte gli oneri di un Ministero già sovraccarico di impegni e per adempiere con maggiore adeguatezza alla complessa funzione, si avverte l’esigenza di creare, accanto ad esso, un Comitato nazionale con funzioni deliberative concernenti l’amministrazione del fondo per gli orfani (soggette tuttavia sempre all’approvazione del Ministero)[49] e consultive per l’attività di indirizzo e coordinamento dei Comitati provinciali da parte del Ministero stesso[50]. I 16 membri di quest’ultimo sono di varia estrazione: provengono dalla politica, dalla magistratura, dalla pubblica amministrazione, dagli alti ranghi militari e dagli Istituti nazionali per la protezione degli orfani[51]. In seno al Comitato opera una Giunta esecutiva di sette membri, che esamina tutti gli affari da sottoporre alle deliberazioni del Comitato e formula le relative proposte[52].

In correlazione con l’ampia composizione del Comitato nazionale, anche i Comitati provinciali si arricchiscono di nuovi membri di diversa provenienza ed esperienza: a rafforzare il ruolo della magistratura, accanto al giudice delle tutele si introduce il procuratore del re dello stesso tribunale; vengono poi aggiunti il provveditore agli studi, due rappresentanti del Consiglio provinciale, due ufficiali superiori e un delegato delle istituzioni pubbliche della provincia che si occupano di protezione e assistenza dell’infanzia abbandonata[53]. La presidenza rimane al prefetto, longa manus locale del governo, anche se da più parti vengono espresse preoccupazioni per la possibile influenza sull’operato dei Comitati delle oscillazioni della politica e delle esigenze elettorali[54].

Le drammatiche situazioni che la realtà presenta dopo quattro anni di duri combattimenti e di tragiche perdite induce il governo ad ampliare ulteriormente, nel regolamento, la categoria degli orfani di guerra e a ricomprendere in essa esplicitamente coloro che siano rimasti privi della persona che li manteneva in tutto o in gran parte[55]; ad essi sono equiparati «i figli di quelli che sono divenuti inabili al lavoro in seguito a lesioni o ad infermità incontrate per servizio di guerra o, comunque, per un fatto di guerra, purché concepiti prima del fatto che ha prodotto l’inabilità del genitore e siano riconosciuti da esso»[56].

La figura del giudice delle tutele, la cui creazione aveva evidentemente dato buona prova, viene ulteriormente valorizzata: la nomina, anziché al presidente del tribunale, è affidata al più autorevole primo presidente della Corte d’appello, e la scelta va fatta «preferibilmente fra i giudici di categorie superiori e di dimostrata competenza e attitudine alle funzioni affidategli»[57]. Le precedenti attribuzioni vengono estense a comprendere sia quelle del presidente del tribunale che quelle del tribunale previste dal titolo VIII (Della patria potestà) e dal titolo IX (Della minore età, della tutela e della emancipazione) del primo libro del codice civile; a queste si aggiungono quelle degli artt. 113-116 della legge di pubblica sicurezza 30 giugno 1889, n. 6144, riguardanti provvedimenti da adottare nei confronti di minori di diciotto anni oziosi, vagabondi, “diffamati”, dediti alla mendicità o alla prostituzione[58].

L’autorità titolare di questi poteri cambia, ma la disciplina codicistica non viene intaccata, malgrado che, come si è detto, da tempo venissero invocate riforme: in particolare, si chiedeva la limitazione o la soppressione del consiglio di famiglia, il cui funzionamento lasciava molto a desiderare e tendenzialmente intralciava le procedure. Tale istituzione, invece, viene mantenuta negli stessi termini in cui era disciplinata dai decreti del 1916 e spetta ancora al giudice delle tutele la sua convocazione e la vigilanza sulla sua costituzione e sul suo funzionamento[59].

Resta la piena discrezionalità del giudice delle tutele per l’accertamento in via riservata della paternità o della maternità naturale: egli continua ad agire «senza formalità» e, quindi, senza cautele processuali e senza contraddittorio[60], ordina le indagini che ritiene opportune[61], ma, diversamente da prima, contro le sue decisioni è ammesso il ricorso alla Corte d’appello[62].

Altrettanto delicata è la funzione di vigilanza che il magistrato deve esercitare sugli «interessi morali o materiali» degli orfani: laddove si verifichino abusi della patria potestà o della tutela, su istanza del Comitato provinciale o del pubblico ministero o dei parenti prossimi dell’orfano, deve provvedere a costituire una nuova tutela; nei casi meno gravi di errori o negligenze, può sottoporre l’orfano alla tutela del Comitato provinciale o degli Istituti nazionali o degli enti da essi dipendenti[63]. Quando vi sia particolare urgenza, può assumere direttamente la tutela per poi affidarla al Comitato provinciale o ad altro ente[64].

Di regola deve procedere personalmente per gli atti e i provvedimenti di sua competenza, ma può avvalersi della collaborazione di altre autorità giudiziarie, quali il pubblico ministero e i pretori, e altresì di autorità amministrative e di polizia, per indagini, visite, informazioni, proposte e pareri[65].

Spetta, inoltre, al giudice delle tutele disporre provvedimenti disciplinari o il ricovero temporaneo in riformatorio o altro istituto nei confronti di orfani dalla condotta riprovevole: prima di adottare le dovute misure, il magistrato è tenuto a fare un’attenta valutazione dello stato psico-fisico del minore e delle condizioni della famiglia e dell’ambiente[66].

L’entità del potere accordato al giudice delle tutele trova esplicita conferma nell’art. 70 del regolamento: «I provvedimenti del giudice delle tutele hanno forza esecutiva presso qualsiasi autorità, ente o privato. Il giudice stesso provvede alla loro esecuzione, trasmettendoli, in copia o in estratto, agli uffici competenti che debbono darvi corso». Si tratta di un potere considerevole, che potrebbe trovarsi a confliggere con quelli, altrettanto considerevoli, del prefetto o del Comitato provinciale: in tal caso, se non si riesce a risolvere la situazione «per spontanee rinuncie», si ammette il ricorso alla Corte d’appello da parte di qualunque interessato[67].

L’importanza del ruolo svolto dal giudice delle tutele è confermata dal fatto che, per gli orfani di guerra, non sono obbligatori gli interventi e le conclusioni del pubblico ministero normalmente previsti in materia di volontaria giurisdizione[68]; quand’anche l’obbligatorietà sia specificamente sancita dalla legge, il giudice delle tutele può eluderla «quando siavi pericolo nel ritardo», salvo poi informare degli atti compiuti il pubblico ministero, il quale ha facoltà di richiederne il riesame o di ricorrere contro di essi[69].

I procuratori del Re hanno invece il dovere di attivarsi quando gravi condanne penali colpiscono persone esercenti la patria potestà o la tutela: copia della sentenza va comunicata al Comitato provinciale perché adotti i provvedimenti opportuni a favore dei figli o dei pupilli[70].

Alla base del sistema restano i pretori, che, oltre allo svolgimento dei compiti già assegnati nei precedenti decreti, nei casi urgenti, possono procedere di loro iniziativa; qualora si renda necessario l’allontanamento del figlio dalla casa paterna, dopo aver adottato gli opportuni provvedimenti, devono riferire al giudice delle tutele[71]. Devono altresì annotare in uno speciale registro quanto concerne i consigli di famiglia e di tutela e trasmettere l’estratto delle annotazioni al giudice delle tutele; a quest’ultimo devono pure inviare annualmente una relazione statistica sul servizio svolto nel territorio del mandamento[72].

Come si può osservare, la legge del 1917 e il relativo regolamento confermano e rafforzano il rilievo che già il governo in precedenza aveva attribuito alla magistratura nella gestione di un grave problema che nel corso della guerra era andato via via ingigantendo e le cui conseguenze si sarebbero protratte per molti anni.

Il massimo risalto viene dato alla posizione del giudice delle tutele, che riunisce in sé una nutrita serie di competenze, anche molto delicate, e che funge da figura di raccordo tra le diverse forze chiamate a cooperare.

L’idea di affidare ad un unico magistrato le attribuzioni e i poteri esercitati dalle autorità pubbliche nei confronti dei minori era già stata coltivata dalla Commissione Reale per lo studio dei provvedimenti contro la delinquenza dei minorenni, istituita, su proposta del ministro Orlando, il 7 novembre 1909 con il compito di raccogliere in un unico testo tutte le disposizioni di carattere sia civile che penale riguardanti i minori.

Nel 1912 la Commissione aveva presentato al guardasigilli Finocchiaro-Aprile il Progetto del codice dei minorenni accompagnato dalla relazione del presidente, senatore Oronzo Quarta. Si proponeva di istituire, in ogni città sede di tribunale, un magistrato distrettuale a cui era affidata «nel senso più ampio e comprensivo, la vigilanza, tutela e protezione sociale dei minorenni», oltre a speciali funzioni giurisdizionali[73]; nominato dal Re, su proposta del ministro della giustizia, esso andava scelto tra i giudici o i sostituti procuratori del Re «possibilmente» competenti «nelle discipline biologiche, pedagogiche e sociali»[74], oppure tra gli avvocati che avessero maturato otto anni di esercizio o tra i laureati in legge «che, o con lo insegnamento, o mediante pubblicazioni, o per cariche sostenute presso società, istituti di assistenza, di patronato, o di altra somigliante natura» fossero ritenuti idonei a ricoprire il delicato ruolo[75]; l’incarico durava cinque anni, poteva essere riconfermato[76] e implicava l’esonero da qualsiasi altra funzione[77].

Lo scopo che si voleva perseguire era l’unità di indirizzo, il coordinamento e la prontezza di intervento per tutte le attività rivolte, da un lato, all’educazione, alla formazione e alla protezione dei minori e, dall’altro, eventualmente, alle misure disciplinari e repressive. In tal modo si sperava anche di evitare l’insorgere di antagonismi e conflitti – purtroppo non infrequenti – tra gli organismi di beneficenza e assistenza privati e quelli pubblici[78].

Scopi in gran parte analoghi erano alla base dell’istituzione del giudice delle tutele, definito dal guardasigilli Sacchi «quasi l’organo principale di questa nuovissima legislazione»[79]. Come si è visto, egli era depositario di una rilevantissima sfera di funzioni, la più delicata delle quali era certamente quella delle indagini relative ai minori non riconosciuti o non riconoscibili per l’iscrizione nell’elenco degli orfani di guerra: tali indagini, pur se condotte in via riservata, non solo erano in contrasto con basilari principi del codice civile a tutela della famiglia legittima, ma potevano anche indirettamente comportare poco gradite conseguenze morali e sociali per gli interessati; per questo lo stesso ministro raccomandava ai magistrati un uso molto cauto e prudente del potere discrezionale loro concesso[80].

Tuttavia, anche qualora l’orfano fosse legittimamente inserito in un contesto familiare, al giudice delle tutele erano richieste non comuni doti di equilibrio nel valutare i limiti entro cui doveva mantenersi l’opera dello Stato rispetto a quella del genitore sopravvissuto o del tutore, che la nuova normativa, come già quella del 1916, non aveva inteso intaccare. Anche su questo punto il guardasigilli sentiva l’esigenza di intervenire, raccomandando ai magistrati di evitare i contrasti e ricercare armonia di azione con le famiglie[81].

Un nuovo importante compito sarà assegnato al giudice delle tutele quando il decreto-legge 31 luglio 1919, n. 1357, adempiendo ad un auspicio del Comitato nazionale e in deroga alla disciplina del codice civile, estenderà, per gli orfani di guerra, l’istituto della adozione ai minori degli anni 18: sarà appunto il giudice delle tutele a dover vagliare se l’adozione sia vantaggiosa per l’orfano e se si possa escludere che lo scopo principale dell’adottante sia quello di trarre profitto dalla pensione dell’adottando o dal suo patrimonio[82]. Infatti, come osserverà il Ministro dell’Interno Nitti, l’adozione, da un lato, «può essere una delle più provvide forme di assistenza» e «quella che maggiormente concorda» con il principio della preferenza per l’assistenza familiare posto alla base della legge 18 luglio 1917, ma, d’altro lato, «potrebbe costituire il peggior danno per l’orfano adottato, se determinata da obliqui scopi di sfruttamento»[83].

4. Note conclusive
Anche dai pochi cenni sin qui svolti si può avere un’idea dell’imponenza e della complessità dell’apparato predisposto da governo e parlamento: i nodi da risolvere per adempiere a quel dovere di solidarietà nazionale fortemente sentito dai responsabili del potere erano molteplici, intricati e spinosi. Si voleva il controllo dello Stato sull’intero sistema messo a punto, ma difficilmente lo Stato poteva sopperire a tutte le esigenze nascenti da una situazione che, durante il periodo bellico, andava continuamente aggravandosi e le cui conseguenze si sarebbero protratte molto a lungo nel tempo.

Il terribile vuoto demografico lasciato dalla guerra andava colmato ed era importante curare la crescita, l’educazione e l’istruzione dei bambini e dei ragazzi che in un futuro non lontano avrebbero costituito l’ossatura della società.

I magistrati erano chiamati a fare la loro parte accanto agli organi amministrativi, agli enti di beneficenza pubblici e privati e alle famiglie: resta da domandarsi quale fosse il grado di efficienza che un insieme tanto articolato ed eterogeneo poteva raggiungere. Per quanto riguarda la componente giudiziaria, sulla quale in questa sede si è cercato di fissare l’attenzione, una breve ma significativa testimonianza è reperibile in una circolare del ministro Lodovico Mortara[84] del 25 gennaio 1920.

Il Guardasigilli, dall’esame delle relazioni pervenute al suo Ministero, rileva parecchie carenze nell’operato dei pretori, che, probabilmente oberati da molte incombenze, non riescono ad adempiere adeguatamente ai loro compiti, e li esorta energicamente a colmare con tempestività le lacune, soprattutto quelle attinenti al censimento e alla schedatura degli orfani, che sembrerebbe ancora incompleto. Per contro, esprime particolare compiacimento per l’attività dei giudici delle tutele, meritevoli di un elogio speciale per essersi resi conto fin dall’inizio «come dalla loro vigile azione dipenda in gran parte il retto funzionamento dei nuovi istituti creati nell’interesse degli orfani di guerra»[85].

Le rampogne rivolte ai pretori trovano un’attenuazione nella parte finale della circolare, dove il Mortara, come già a suo tempo aveva fatto il Sacchi, stimola l’impegno di tutti i magistrati con uno speciale incitamento, nella forma di elegante captatio benevolentiae: esprime, infatti, la convinzione che essi «sapranno rendersi benemeriti del Paese e confermare come la magistratura non sia seconda ad alcun ordine di funzionari nel cooperare con incondizionata abnegazione al rendimento di questo doveroso tributo di gratitudine e di solidarietà ai figli di quanti per la grandezza della patria hanno perduto la vita»[86].


[1] C. Latini, Governare l’emergenza. Delega legislativa e pieni poteri in Italia tra Otto e Novecento, Milano 2005, in particolare, p. 56 ss.

[2] Oltre al più tristemente noto terremoto calabro-siculo del 28 dicembre 1908, che aveva provocato all’incirca 100.000 morti, un altro sconvolgimento sismico era avvenuto in Abruzzo, nella Marsica, il 13 gennaio 1915, causando oltre 30.000 morti.

[3] La Commissione comunicò alla Presidenza la sua relazione, stilata dall’on. Peano, il 24 novembre 1916 (I. Tambaro, Gli orfani di guerra, Napoli 1919, p. 12).

[4] D.L. n. 1251.

[5] D.L. 30 giugno 1918, n. 1044.

[6] D.L. 6 agosto 1916, n. 968, art. 2.

[7] D.L. 6 agosto 1916, n. 968, art. 8: i casi in cui il giudice delle tutele ha facoltà di iscrivere fra gli orfani di guerra i figli naturali non riconosciuti sono tre: «quando la madre o il preteso padre abbiano notoriamente convissuto more uxorio al tempo del concepimento; quando vi sia il possesso di stato del figlio naturale; quando la paternità risulti da esplicita dichiarazione scritta del padre, o indirettamente da sentenza civile o penale»

[8] D.L. 27 agosto 1916, n. 1251, art. 7. La possibilità di ottenere gli alimenti da parte del figlio naturale era subordinata dal codice civile alla sussistenza di una delle condizioni enumerate dall’art. 193: «[…] 1.° Se la paternità o maternità risulti indirettamente da sentenza civile o penale; 2.° Se la paternità o maternità dipenda da un matrimonio dichiarato nullo; 3.° Se la paternità o maternità risulta da esplicita dichiarazione per iscritto dei genitori».

[9] D.L. 27 agosto 1916, n. 1251, art. 7.

[10] Per i figli dei militari caduti si prevede che i Ministeri della Guerra e della Marina richiedano all’ufficiale di stato civile competente di annotare sull’atto di nascita dell’orfano che il genitore è morto a causa della guerra (D.L. 6 agosto 1916, n. 968, art. 3).

[11] D.L. 6 agosto 1916, n. 968, art. 4: dall’elenco dovrà risultare, per ciascun orfano, l’indicazione «se sia soggetto alla podestà della madre, o sia sotto tutela, se venne fatta domanda per la pensione e se questa fu liquidata e per quale somma».

[12] Circolare del Ministero dell’Interno n. 26700-6, del 18 novembre 1916, inviata ai prefetti (Collezione celerifera, anno XCV, 1916, pp. 1326-1327). Sul problema dei dispersi, sull’esigenza di una riforma dell’istituto dell’assenza e dell’introduzione della presunzione di morte nel diritto civile italiano, esigenza resa impellente dalla Grande Guerra, si veda A. Monti, Repenser l’absence. La doctrine italienne après la première guerre mondiale, in L’absence. Du cas de l’absent à la théorie de l’absence, J. Hoareau e G. Métairie (ed.), Limoges 2011, p. 366ss.

[13] Supra, nt. 2.

[14] D.L. 6 agosto 1916, n. 968, art. 5. La Commissione provinciale di assistenza e beneficenza pubblica era disciplinata dalla l. 18 luglio 1904, n. 390.

[15] D.L. 27 agosto 1916, n. 1251, art. 6.

[16] D.L. 27 agosto 1916, n. 1251, art. 1.

[17] D.L. 27 agosto 1916, n. 1251, art. 11, ove, nel secondo comma, si specificano sinteticamente i principali compiti degli ispettori, tenuti a controllare, tra l’altro, l’osservanza della legislazione sociale che l’Italia, seppur tardivamente e lacunosamente rispetto ad altri Stati, aveva intrapreso sullo scorcio del secolo precedente: «Le investigazioni degli ispettori, esclusa ogni indiscreta ingerenza nel libero esercizio della patria potestà o delle funzioni dei tutori, debbono mirare principalmente ad accertare se per il mantenimento degli orfani sia necessario soccorrerne le famiglie, se siano osservate le disposizioni in vigore sull’obbligo della istruzione, sul lavoro delle donne e dei fanciulli, sul divieto della mendicità, sul divieto d’impiego dei fanciulli in professioni girovaghe, e simili; se sia indispensabile il ricovero delle orfane in qualche istituto». Si veda pure la Circolare 9 ottobre 1916 emessa dal Ministero dell’Interno, Direzione generale dell’amministrazione civile, Divisione III, in «Bollettino ufficiale del Ministero di Grazia e Giustizia e dei Culti», anno XXXVII, 1916, p. 887.

[18] D.L. 6 agosto 1916, n. 968, art. 6: tali Commissioni dovrebbero essere presiedute dal pretore o dal conciliatore e composte dal presidente della Congregazione di carità, dall’ufficiale sanitario, da un maestro elementare, dal parroco o altro sacerdote o ministro di altro culto, se gli orfani siano di religione diversa dalla cattolica.

[19] D.L. 6 agosto 1916, n. 968, art. 6.

[20] D.L. 27 agosto 1916, n. 1251, art. 10 e art. 262 c.c.

[21] Su Vittorio Emanuele Orlando, ci si limita qui a citare le due voci enciclopediche curate da Giulio Cianferotti: quella del Dizionario Biografico degli Italiani, vol. LXXIX, Roma 2013, pp. 547-556 e quella del Dizionario Biografico dei Giuristi Italiani (XII-XX secolo) diretto da I. Birocchi, E. Cortese, A. Mattone, M. N. Miletti, vol. II, Bologna 2013, pp. 1465-1469.

[22] Circolare 9 ottobre 1916, [nt. 17], p. 887. Peraltro, forme di tutela collegiale, in sostituzione del tutore e del consiglio di famiglia, erano già state sperimentate con successo dal Comitato di vigilanza degli orfani del terremoto calabro-siculo, presieduto dall’on. Chimirri (Tambaro, Gli orfani di guerra, [nt. 3], pp. 91-92).

[23] D.L. 27 agosto 1916, n. 1251, art. 8 ult. comma e art. 9.

[24] L’art. 13 del decreto 27 agosto rinvia agli articoli 5 lett. (e), 6 lett. (f), (g), e 18 della legge 18 luglio 1904, n. 390. Si tratta delle decisioni sui ricorsi contro le concessioni di assegni continuativi e le erogazioni di qualunque natura fatte da istituzioni pubbliche di beneficenza in violazione di leggi, regolamenti o statuti; delle denunce all’autorità giudiziaria di fatti che possano comportare la perdita della patria potestà, della tutela o della qualità di tutore; delle denunce di patti che possano contravvenire alla legge sul lavoro dei fanciulli e alle altre disposizioni a loro tutela; dei provvedimenti diretti a chiudere istituti privati di beneficenza.

[25] D.L. 27 agosto 1916, n. 1251, art. 14

[26] D.L. 27 agosto 1916, n. 1251, art. 15: la motivazione del parere, come è precisato da Vittorio Emanuele Orlando, è finalizzata a fornire al Ministero le informazioni utili a predisporre la destinazione dei fondi in modo equo fra le province (Circolare del Ministero dell’Interno 9 ottobre 1916 [nt. 17], p. 887).

[27] D.L. 27 agosto 1916, n. 1251, art. 3.

[28] D.L. 27 agosto 1916, n. 1251, art. 16.

[29] Sulle carenze e sui difetti del sistema delineato dal codice si era dibattuto, in particolare, nel V Congresso nazionale giuridico di Palermo del 1903, nel quale si era riconosciuta la necessità di riforme e si erano approvate le linee guida indicate dal relatore, avvocato Piccolo, ma, data la complessità del tema e la ristrettezza dei tempi, si era rinviata la discussione ad un futuro congresso (V Congresso Nazionale giuridico forense – Atti, Palermo 1904, vol. I, Adunanza del 25 aprile 1903, Discussione sul tema Delle riforme da apportarsi allo istituto della tutela, pp. 73-80).

[30] D.L. 6 agosto 1916, n. 968, art. 9.

[31] R.D. 21 marzo 1909, n. 162, art. 2. A proposito di questa disposizione, Vittorio Polacco, pur ritenendo anacronistica la persistenza dell’istituto dell’autorizzazione maritale per gli interessi patrimoniali delle donne sposate, disapprovava che fosse data ad esse la possibilità di assumere la tutela, cioè di esercitare un munus publicum nei confronti di persone esterne alla stretta cerchia familiare, senza l’assenso del coniuge (V. Polacco, Di alcune deviazioni dal diritto comune conseguite al terremoto calabro-siculo, Padova 1909, pp. 11-12). Sulla figura di Vittorio Polacco, messa magistralmente in luce da Paolo Grossi in vari studi e, in particolare, nel lungo saggio intitolato ‘Il coraggio della moderazione’ (specularità dell’itinerario riflessivo di Vittorio Polacco), in «Quaderni fiorentini per la storia del pensiero giuridico moderno», 18 (1989), pp. 197-251, in Scritti in onore di Angelo Falzea, Milano, Giuffrè, 1991, e in Id., Assolutismo giuridico e diritto privato, Milano, Giuffrè, 1998, pp. 69-126, si vedano pure G. Cazzetta, Codice civile e identità giuridica nazionale. Percorsi e appunti per una storia delle codificazioni moderne, Torino 2012, passim e spec. pp. 66-67 e M. Sabbioneti, voce ‘Polacco, Moisè Raffael Vittorio’, in Dizionario Biografico dei Giuristi Italiani [nt. 21], vol. II, Bologna 2013, pp. 1609-1611.

[32] Circolare 14 novembre 1916, n. 1936, in «Bollettino ufficiale del Ministero di Grazia e Giustizia e dei Culti», anno XXXVII, 1916, p. 886.

[33] Si veda il tit. IX, capo II, Della tutela, artt. 241 ss., passim.

[34] Art. 251 c.c..

[35] D.L. 6 agosto 1916, n. 968, art. 6.

[36] D.L. 27 agosto 1916, n. 1251, art. 2.

[37] Circolare 14 novembre 1916, n. 1936 [nt. 32], p. 886.

[38] D.L. 6 agosto 1916, n. 968, art. 7.

[39] Circolare 14 novembre 1916, n. 1936 [nt. 32], p. 886.

[40] Art. 301 c.c.

[41] Sia le deliberazioni non soggette a omologazione giudiziaria (art. 815 c.p.c.), sia quelle non adottate all’unanimità (art. 260 c.c.).

[42] Supra, nt. 7.

[43] Tambaro, Gli orfani di guerra [nt. 3], pp. 75-76, ove si citano le opinioni di Orlando e quelle espresse da Mancini e Pisanelli nei commenti al codice di procedura.

[44] Nelle discussioni al Senato, Lodovico Mortara rileva che, accordando assistenza ai figli incestuosi e adulterini e ai figli nati da una convivenza more uxorio, si possono provocare «conseguenze moralmente e socialmente perniciosissime, incoraggiando il concubinato e favorendo la costituzione di famiglie illegittime» (A. Groppali, Gli orfani di guerra, Milano 1917, p. 13). Si vedano pure le osservazioni di G.P. Chironi, Sul disegno di legge sugli orfani di guerra, in «Rivista di diritto pubblico», 1917, pt. I, pp. 312-313. Di opposto parere R. Luzzatto, Diritto famigliare di guerra, in «Nuova antologia di lettere, scienze ed arti», s. 6, 188 (1917), p. 84, nt. 1, e G. Faggella, La legislazione bellica in relazione al diritto pubblico preesistente ed alle riforme future, in «Rivista di diritto pubblico», 1918, pt. 1, pp. 368-369. Sulla crisi del diritto civile e delle fonti, già latente sin dagli ultimi decenni dell’Ottocento, ma emersa prepotentemente con l’alluvione di provvedimenti urgenti emanati per far fronte alle necessità belliche, si veda P. Grossi, Scienza giuridica italiana. Un profilo storico, Milano 2000, p. 130 ss.; Id., Introduzione al Novecento giuridico, Bari 2012, passim; G. Cazzetta, Codice civile e identità giuridica, [nt. 31], p. 156 ss.

[45] Circolare 14 novembre 1916, n. 1936 [nt. 32], p. 886.

[46] Ibidem.

[47] Una sintesi degli argomenti svolti in Camera e Senato e nelle rispettive Commissioni legislative è reperibile in Tambaro, Gli orfani di guerra [nt. 3], passim.

[48] L. 18 luglio 1917, n. 1143, art. 1: «Lo Stato assume la protezione e l’assistenza degli orfani della presente guerra».

[49] L. 18 luglio 1917, n. 1143, art. 8.

[50] L. 18 luglio 1917, n. 1143, art. 6.

[51] Accanto a due senatori e due deputati, ci sono un consigliere di Cassazione della Corte suprema di Roma, un sostituto procuratore generale della Corte stessa e un consigliere di Stato, il presidente del Consiglio superiore di assistenza e beneficenza; il direttore generale dell’amministrazione civile presso il Ministero dell’Interno; due ufficiali generali, uno dell’esercito, l’altro della marina, un ragioniere del Tesoro, un delegato per ciascuno degli Istituti nazionali per la protezione degli orfani (l. 18 luglio 1917, n. 1143, art. 7): tali Istituti erano l’Opera nazionale per gli orfani dei contadini morti in guerra, dell’Istituto per la gente di mare, dell’Opera nazionale per l’assistenza civile e religiosa degli orfani di guerra e l’Unione generale degli insegnanti (l. 18 luglio 1917, n. 1143, art. 13).

[52] D.L. 30 giugno 1918, n. 1044, artt. 19-22.

[53] L. 18 luglio 1917, n. 1143, art. 9.

[54] Tambaro, Gli orfani di guerra [nt. 3], p. 203 e 207, dove si accenna, in particolare, alle apprensioni di don Sturzo.

[55] D.L. 30 giugno 1918, n. 1044, artt. 2-3; nell’art. 1 si specifica pure che si presumono morti in dipendenza dello stato di guerra coloro che, fino ad un anno dopo la pubblicazione della pace, siano periti in conseguenza di malattia contratta o aggravatasi durante il servizio militare ovunque prestato o anche nell’esercizio di attività civili connessi con lo stato di guerra.

[56] L. 18 luglio 1917, n. 1143, art. 42.

[57] D.L. 30 giugno 1918, n. 1044, art. 52.

[58] L. 18 luglio 1917, n. 1143, art. 17.

[59] D.L. 30 giugno 1918, n. 1044, artt. 68-69.

[60] Ivi, art. 54.

[61] In aggiunta alle indagini dei giudici delle tutele per l’accertamento della paternità e maternità naturale, si prevede anche la predisposizione da parte del Comitato nazionale per gli orfani di guerra di un questionario che i giudici stessi dovranno inoltrare alle autorità comunali e di pubblica sicurezza o ai Regi carabinieri (D.L. 30 giugno 1918, n. 1044, art. 60).

[62] L. 18 luglio 1917, n. 1143, art. 17.

[63] Ivi, artt. 18-19.

[64] D.L. 30 giugno 1918, n. 1044, art. 64.

[65] Ivi, artt. 56-58.

[66] Ivi, art. 61.

[67] D.L. 30 giugno 1918, n. 1044, art. 71: se peraltro il conflitto si crea tra il prefetto e il Comitato provinciale, l’autorità chiamata a dirimerlo è il Comitato nazionale.

[68] L. 28 novembre 1875, n. 2781, art. 2; art. 346, n. 5 c.p.c.; l. 6 dicembre 1865, n. 2626, art. 139.

[69] D.L. 30 giugno 1918, n. 1044, art. 53.

[70] L. 18 luglio 1917, n. 1143, art. 28.

[71] D.L. 30 giugno 1918, n. 1044, art. 59.

[72] D.L. 30 giugno 1918, n. 1044, artt. 73-74.

[73] Progetto del codice dei minorenni, Roma, Stamperia Reale, 1912, artt. 1 e 6.

[74] Ivi, art. 3, ove, al secondo comma, si aggiungeva: «Il ministro della giustizia nel provvedere, giusta la legge sull’ordinamento giudiziario, al tirocinio degli uditori, disporrà che quelli tra essi, che si riconoscano in particolar modo studiosi delle su accennate discipline, vengano destinati ai più importanti uffici dei magistrati distrettuali, nei quali, se abbiano dimostrata speciale attitudine ad esercitarne le funzioni, potranno rimanere in missione di supplenti e collaboratori, anche dopo che siano promossi a giudici aggiunti; si dovrà poi avere ad essi, con preferenza, riguardo, nella nomina dei magistrati distrettuali».

[75] Ivi, art. 5.

[76] Ivi, art. 4.

[77] Ivi, art. 8.

[78] Ivi, Relazione introduttiva, pp. 11-12.

[79] Circolare 1° settembre 1918, n. 1968, in «Bollettino ufficiale del Ministero di Grazia e Giustizia e dei Culti», anno XXXIX, 1918, p. 474.

[80] Ibidem.

[81] Ibidem.

[82] R.D. 31 luglio 1919, n. 1357, artt. 2-3.

[83] Circolare del Ministro dell’Interno 30 agosto 1919, n. 26700-VII-C, in «Bollettino ufficiale del Ministero di Grazia e Giustizia e dei Culti», anno XL, 1919, pp. 666-667.

[84] Sulla figura di Mortara, ci si limita qui a citare le due voci enciclopediche curate da Nicola Picardi: quella del Dizionario Biografico degli Italiani, vol. LXXVII, Roma 2012, pp. 232-236, e quella del Dizionario Biografico dei Giuristi Italiani [nt. 21], vol.II, pp. 1383-1386.

[85]Circolare 25 gennaio 1920, n. 2017, in «Bollettino ufficiale del Ministero di Grazia e Giustizia e dei Culti», anno XLI, 1920, pp. 76-77.

[86] Circolare 1° settembre 1918, n. 1968 [nt. 79], p. 475; anche Sacchi, nel 1916, si era dichiarato sicuro che i giudici, nell’esplicare le «nuove delicatissime funzioni», si sarebbero dimostrati «come sempre» e «senza dubbio, meritevoli della fiducia in loro riposta» (Circolare 14 novembre 1916, n. 1936 [nt. 32], pp. 885-886).

La ricerca della paternità deve essere ammessa. La civilistica postunitaria e le riforme del diritto di famiglia. Questioni di diritto transitorio

Chiara Valsecchi

Università degli Studi di Padova

valsecchi@giuri.unipd.it

Abstract: La norma del codice civile italiano del 1865 che prevede il divieto di indagini sulla paternità naturale costituisce una profonda innovazione, sia rispetto alla prassi giudiziaria medievale e moderna, sia rispetto alla legislazione preunitaria di primo Ottocento.
La circostanza determina un vasto dibattito dottrinale, con una forte corrente di civilisti impegnati nel chiedere una riforma del codice, ma produce anche una rilevante casistica giurisprudenziale, in relazione soprattutto alla risoluzione di questioni di diritto transitorio. Complessa in specie la situazione dei territori già appartenuti al Lombardo-Veneto e sottoposti in precedenza alla molto diversa disciplina dell’A. B. G. B. austriaco.

Parole chiave: paternità naturale; filiazione naturale; codice civile (1865); diritto transitorio; Lombardo-Veneto

Il divieto, pressoché assoluto, di indagini sulla paternità naturale, che il codice civile unitario del 1865 mutua dall’esempio francese[1], definito da Giuseppe Pisanelli «una tutela della stabilità e del decoro delle famiglie»[2] e difeso dalla Commissione senatoria quale principio divenuto «di diritto comune» tra i popoli civili[3], è in realtà oggetto di accese critiche e numerose proposte di modifica, sia durante i lavori preparatori, sia negli anni successivi all’entrata in vigore del codice[4].

La scelta, infatti, non è univoca come paiono ritenere gli estensori della norma: in verità – rileva la dottrina, sempre attenta alla comparazione – i sistemi legislativi vigenti nel mondo possono dividersi in due o anche tre classi, a seconda che si accordi al figlio naturale diritto di libera ricerca del proprio padre, che lo si vieti totalmente o infine che si ammetta la ricerca stessa in casi determinati[5].

Sono in molti, quindi, in Italia a proporre nuove regole che aprano, almeno in alcune evenienze, all’accertamento giudiziale di paternità. Su questa linea, già propria della stessa giurisprudenza rotale, si erano mossi, nel recente passato, alcuni Stati preunitari e l’imitazione pedissequa dei Francesi è bersaglio di una quasi corale esecrazione, accompagnata, non di rado, da una esplicita rivendicazione di autonomia, per non dire di netta superiorità, della tradizione giuridica italiana rispetto al modello transalpino.

La stessa Commissione di coordinamento chiamata alla messa a punto del codice civile sembra orientata a seguire quanto già vigente nel regno sabaudo. Nella seduta del 27 aprile 1865, infatti, delibera a larga maggioranza di aggiungere, quale eccezione al divieto, il caso in cui vi sia «uno scritto emanato dall’individuo indicato quale padre del fanciullo», richiamando espressamente l’analoga disposizione del Codice albertino[6].

L’aggiunta non è tuttavia presente nel testo definitivo, ed il Ministro Vacca, all’atto della promulgazione, non può esimersi da qualche parola chiarificatrice, rammentando che sul punto si era aperta «una grave disquisizione». Pur giudicando egli stesso la modifica degna di studio e riconoscendo che da molti è reputata auspicabile, ammette: «noi non osammo entrare in questa nuova via», per non varcare i limiti della delega ricevuta.

L’auspicio del Guardasigilli, che si senta l’opinione pubblica e che «si faccia della questione argomento di nuove indagini e nuovi studi», per poi sottoporla al Parlamento[7], viene sicuramente accolto quanto al primo aspetto, disatteso invece quanto ai possibili esiti legislativi.

La pubblicistica giuridica più diffusa ospita sovente, specie tra gli anni Settanta e Novanta del XIX secolo, interventi nel segno di una riforma del dettato codicistico.

Così, ad esempio, dalle pagine dell’«Archivio Giuridico», Emilio Bianchi, che per esperienza diretta conosce ed apprezza la precedente giurisprudenza toscana[8], la pone a modello, suggerendo di introdurre un «uso saggio e moderato delle indagini sulla paternità»[9].

Sul quotato «Filangieri», Vittorio Mori dedica all’azione di paternità naturale un ampio studio storico-comparatistico, dal quale si coglie un’esplicita opzione per una riforma del diritto vigente italiano in senso favorevole all’ammissione quanto meno di mirate eccezioni al divieto[10].

Svariati saggi e note a sentenza si leggono sul tema tra le pagine dei siciliani «Circolo giuridico» ed «Antologia giuridica»[11], del «Foro italiano»[12], de «La Legge»[13] e così via[14].

Divisi dall’appartenenza politica e per molti aspetti anche nel pensiero giuridico, concordano sul punto un liberale come Carlo Francesco Gabba[15] ed un socialista come Enrico Cimbali[16], ai quali fanno eco molti altri[17].

Con varie sfumature, dunque, molte voci autorevoli elencano una serie di ipotesi nelle quali la prova della paternità, pur sempre assai difficile, è giudicata ragionevolmente certa.

Così il Terzo Congresso Giuridico Nazionale, tenutosi a Firenze nel settembre del 1891, che pone a tema la questione nella sessione dedicata al diritto civile[18], giunge, con orientamento pressoché unanime, a proporre l’ abolizione del divieto assoluto di indagini, affermando l’opposto principio per cui «la ricerca della paternità deve essere ammessa», oltre che nei casi di ratto e stupro, anche qualora «la paternità risulti indirettamente da sentenza civile o penale passata in cosa giudicata, o dipenda da matrimonio dichiarato nullo … ovvero risulti da esplicita dichiarazione per iscritto del padre»[19], o ancora nel caso di seduzione della donna, di convivenza more uxorio, o, infine, «se i figli abbiano ricevuto dal padre in modo non equivoco un trattamento paterno»[20].

La ferma volontà di recuperare la tradizione della giurisprudenza di diritto comune pare qui evidentissima.

A convincere i civilisti italiani della necessità di una modifica dell’art. 189 sono anche i problemi pratici non indifferenti della lunga e talora complessa transizione dal diritto della Restaurazione a quello unitario.

In specie il passaggio al Regno d’Italia dei territori prima sotto il dominio austriaco rende necessario un intervento del legislatore, che regola espressamente il caso delle indagini sulla paternità con l’art. 7 del regio decreto 30 novembre 1865 n. 2606 per la Lombardia e con l’analogo art. 6 delle disposizioni transitorie 25 giugno 1871 per il Veneto, dichiarando non applicabili i divieti degli articoli 189, 190 e 193 del codice Pisanelli ai nati o concepiti in queste regioni prima della sua entrata in vigore[21].

Per questi cittadini continua dunque a valere quanto previsto dalla codificazione civile asburgica, vigente nel Lombardo Veneto dal 1816, ed in specie il disposto dei §§. 163 e seguenti dell’A.B.G.B. che ammettono con una certa larghezza l’azione giudiziale per l’accertamento della paternità.

Dal momento però che la disciplina austriaca è assai diversa dall’unitaria anche quanto agli effetti giuridici della paternità naturale, sia essa frutto di uno spontaneo riconoscimento o di una pronunzia giudiziaria, l’applicazione delle norme transitorie non risulta affatto lineare, dando luogo ad una notevole casistica e a orientamenti giurisprudenziali piuttosto variegati, sui quali la dottrina si trova a dibattere apertamente e talora persino aspramente.

Le corti di merito lombarde sono chiamate ad affrontare la questione già dagli anni Sessanta, seguite poi dalle venete, senza che neppure l’intervento di alcune pronunce della Cassazione di Firenze e di Torino basti a risolvere ogni dubbio.

La norma fondamentale cui rifarsi resta dunque in particolare il §. 163 del codice austriaco, a termini del quale

«quegli che nel modo prescritto dal Regolamento del processo civile è convinto di aver avuto commercio colla madre della prole nello spazio di tempo, a contare dal quale infino al parto non siano trascorsi né meno di sei mesi, né più di dieci mesi, come pure quegli che ciò confessa anche stragiudicialmente soltanto, si presume aver generata la prole».

Come osservano i più illustri commentatori dell’A. B. G. B., è chiara in questa norma la scelta di offrire ai figli la massima tutela, aprendo alla prova della paternità non solo con tutti i mezzi che il processo civile austriaco prevede in genere, ma aggiungendovi pure la semplice confessione stragiudiziale, a chiunque fatta, mentre di regola, secondo il disposto del §. 166 del Regolamento del processo civile, tale confessione assume valore probatorio solo se rivolta a chi ha interesse a conoscere la verità[22].

Inoltre, proprio alla luce della ratio attribuita al testo legislativo, la giurisprudenza della prima metà dell’Ottocento aveva ritenuto equivalenti la confessione di essere padre di un figlio illegittimo a quella «di aver avuto commercio colla madre», considerando valida prova persino quella resa da un minorenne[23].

Ad equilibrare l’evidente favore verso il figlio, vi è però innanzi tutto, nel diritto civile austriaco, la possibilità offerta al convenuto di fornire sempre la prova contraria[24], cui si deve aggiungere la prescrizione del §. 165, che esclude tutti i figli illegittimi dal godimento dei diritti di famiglia, precludendo loro anche l’uso del cognome paterno[25].

A costoro è piuttosto concesso di esigere dai genitori, oltre agli alimenti, «educazione e collocamento in proporzione delle loro sostanze»[26].

L’evidente disarmonia tra la legislazione austriaca e quella italiana del 1865, come si accennava, è causa di un significativo contenzioso.

La più rilevante questione postasi a dottrina e giurisprudenza è proprio se la dichiarazione giudiziale di paternità, conseguente una causa intentata dopo il 1865 o dopo il 1871 in virtù della disposizione transitoria, «dovesse o no equipararsi ad un riconoscimento legale che avvenisse sotto la legge nuova»[27].

In un primo momento pare che Foro ed Accademia si possano trovare concordi nel limitare gli effetti della norma, valutando che l’intento del Legislatore sia semplicemente quello di preservare i diritti acquisiti e sentenziando pertanto, come fa la Corte d’Appello milanese, che

«la dichiarazione di figliazione naturale emanata giudizialmente in procedimento iniziato in Lombardia in forza dell’art. 7 delle disposizioni transitorie pell’applicazione del codice civile, non conferisce al figlio naturale se non i vantaggi attribuitigli dalla cessata legislazione austriaca, e non già anche quelli ben maggiori accordati dalla legislazione italiana nel caso di figliazione naturale riconosciuta o dichiarata per sentenza»[28].

A partire dagli anni Settanta, tuttavia, alcune pronunce di corti lombarde gettano un certo scompiglio.

È per prima la stessa Corte d’Appello milanese a discostarsi dalle sue precedenti decisioni per ammettere il figlio naturale – pur dichiarato tale in virtù dell’art. 7 delle disposizioni transitorie – a portare il cognome paterno[29] ed a far annotare la nascita nei registri dello stato civile[30], secondo quanto previsto dal nuovo codice, ma escluso dal diritto austriaco.

Si apre dunque la via ad una lettura di larghissimo favore per i figli, in forza della quale l’art. 7 non avrebbe soltanto mantenuta viva la legge anteriore quanto al diritto all’indagine sulla paternità, ma avrebbe altresì esteso gli effetti della conseguente dichiarazione, equiparandola ad un formale riconoscimento ai sensi dell’art. 192 c.c. 1865 e dunque offrendo al figlio dichiarato diritti personali, familiari ed anche successori, dal momento che il codice Pisanelli gli attribuisce sia una quota nella successione legittima, sia una riserva nella testamentaria[31], ed alla luce dell’assunto per cui «la successione va regolata secondo la legge vigente al tempo del decesso»[32].

Proprio quest’ultimo punto risulta il più controverso e delicato. Se infatti, per le questioni di stato, le posizioni dottrinali sembrano infine convergere sull’applicabilità della sola legge anteriore, escludendo quindi i nati nel Lombardo-Veneto dall’acquisto dei legami di parentela, dei titoli nobiliari e del cognome paterno, la questione dei diritti successori è assai più delicata e investe i principi generali del sistema giuridico, dividendo perciò gli orientamenti non solo dei magistrati ma anche dei giuristi d’Accademia.

È in tale contesto di incertezza che si svolge, ad esempio, una complicatissima controversia successoria avviatasi nel marzo 1871 presso il Tribunale di Castiglione delle Stiviere, nel mantovano, e protrattasi per diversi anni con appelli, controappelli e svariati ricorsi in Cassazione, destando l’interesse anche dei periodici giuridici e della dottrina.

A contendersi l’eredità del defunto Carlo Pastore sono da una parte il fratello, e dall’altra la compagna con i due figli. Questi ultimi erano stati riconosciuti formalmente dalla donna, e sulla loro paternità lo stesso de cuius si era espressamente pronunciato in numerose lettere e soprattutto in una dichiarazione di ultime volontà regolarmente registrata presso un notaio, alla quale sia il tribunale, sia la Corte d’Appello di Milano, ove la donna ed i figli risiedevano, avevano dato rilievo ai termini dell’art. 7 disp. trans.

Ai due minori, Camillo e Beatrice, il tribunale di Castiglione, competente quanto alla causa di successione, riconosce dunque, infine, nell’aprile 1874, una quota pari ad un quarto dell’eredità paterna, con ampia motivazione che richiama anche i principi fondamentali dell’ordinamento giuridico e del diritto delle successioni[33].

La decisione, che pare censurabile e addirittura ‘esorbitante’ ad alcuni giuristi[34], non rimane peraltro del tutto isolata e trova anzi riscontro in altre, come quella pronunciata pochi mesi dopo, nel settembre 1874, dalla Corte d’Appello di Venezia, che segue esattamente i medesimi principi.

Vi si dice, cioè, che

«le disposizioni transitorie intesero nella loro economia di conservare senza perturbamento quanto più era possibile rispettata la condizione di diritto, creata ed acquisita dalla legge che cessava e ad assimilare l’effetto in quella che vi si sostituiva»

e, dichiarando di voler rigorosamente osservare il puro compito applicativo della legge riservato al giudice, si conclude poi che

«non può del pari esser dubbio altrettanto che anche ai figli nati e concepiti prima della unificazione sia aperto l’adito alla successione del padre secondo i casi contemplati dal nuovo codice, quando la successione stessa siasi aperta sotto il suo imperio»[35].

Contemporaneamente, i giudici di seconda istanza bresciani giungono, sia pure indirettamente, ad ammettere il riconoscimento persino dei figli adulterini, purché nati sotto la vigenza dell’A.B. G. B., attribuendo loro anche la facoltà di succedere, se indicati in un testamento[36].

L’orientamento che si va consolidando viene però contraddetto dai giudici di legittimità: la Suprema Corte fiorentina, infatti, cassa la decisione bresciana ribaltandone totalmente il ragionamento ed asserendo piuttosto che l’unico scopo dell’art. 6 disp. trans. 1871 è quello di far sì che

«l’articolo 189 non retroagisse a danno dei nati sotto l’impero di legge diversa, e questo scopo sarebbe violato se si ammettessero a provare la loro qualità cogli antichi metodi, per far loro godere il più pingue benefizio della successione ammessa dal nuovo codice».

In tal modo, infatti, costoro avrebbero «una posizione nuova, eccezionale, e tutt’affatto privilegiata, la quale non trova fondamento, né nella legge antica, né nella nuova»[37].

Già un anno prima, nel luglio 1874, si era espressa nello stesso senso anche la Corte di Cassazione di Torino, con una pronuncia nitida, sia pure movente da presupposti piuttosto diversi, alla quale viene dato ampio rilievo negli ambienti forensi e nella dottrina[38].

L’argomento interpretativo più forte, a detta dei civilisti, cui i supremi giudici torinesi fanno ricorso per comprendere il senso delle disposizioni transitorie, è contenuto nelle stesse dichiarazioni che il Ministro proponente formula nella sua relazione al re, ove si legge

«essere conforme a ragione che la prova di un fatto da cui derivano diritti ed obbligazioni, sia retta dalla legge, sotto il cui impero ebbe luogo, dimostrando con ciò apertamente che dove si era parlato di legge anteriore, si era inteso accennare alla legislazione vigente al momento della nascita»[39],

legge che andava dunque applicata interamente e non soltanto negli aspetti più favorevoli.

La ricerca dell’intenzione del Legislatore attraverso i lavori preparatori pare, anche ad una significativa parte della dottrina, la via maestra per evitare quei fraintendimenti che una troppo letterale lettura degli articoli poteva causare anche in chi, come i magistrati ex lombardo-veneti, invocava uno scrupoloso rispetto del dettato normativo[40].

In verità, come subito vedremo, neppure questo modo di procedere sembra consentire di risolvere ogni dubbio.

A chiarire obiettivi e limiti delle norme in esame soccorrerebbero, dunque, secondo una certa lettura, i verbali delle commissioni preposte alla redazione e correzione del progetto di codice e in specie quelli della Commissione di coordinamento.

Il consesso di insigni giuristi e politici aveva affrontato i temi della famiglia in specie nell’autunno del 1865. Nella seduta del 5 ottobre, i commissari avevano discusso un emendamento, proposto da Pasquale Stanislao Mancini, secondo il quale «l’acquisto, la perdita e il riacquisto d’uno stato civile o di famiglia sono regolati dalla legge sotto il cui impero abbiano avuto luogo i fatti che ne sono la causa». La formulazione era stata respinta non perché si dissentisse nel merito, ma, al contrario, perché semplicemente superflua in quanto, si era detto, «enuncia un teorema che non ha bisogno di enunciazione»[41].

In base a tale principio quindi, si fa osservare, è evidente che, se la dichiarazione di filiazione naturale, secondo la legge vigente all’atto della nascita o del concepimento, non attribuiva al figlio i diritti di famiglia, né, conseguentemente, quelli successori, «tali diritti non possono acquistarsi per effetto di una legge posteriore»[42] .

Questa giurisprudenza della Suprema Corte torinese si mantiene costante negli anni successivi[43], confermando tuttavia l’incertezza ancora diffusa sul punto tra i giudici di merito[44] e non solo[45].

Intervenendo a cassare alcune decisioni, con cui la Corte d’Appello di Milano persisteva nel concedere ampi diritti ai figli naturali, tra la fine del 1879 e gli inizi del 1880, i magistrati piemontesi ritengono necessario anche entrare nel merito di un raffronto puntuale tra il regime della filiazione naturale previsto dalla legge austriaca e la disciplina italiana unitaria per rilevare «la grande differenza di principi e d’intenti a cui s’informano le due legislazioni».

L’una, osservano infatti, concede a tutti gli illegittimi di ricercare «gli autori dei loro giorni», ma lo fa chiaramente «all’unico determinato scopo di avere da essi gli alimenti, l’educazione, il collocamento», mentre l’altra considera «pericolose per la quasi impossibilità della prova» simili ricerche e le scoraggia ma, se l’accertamento avviene, «mette i figli dichiarati in egual linea coi figli riconosciuti», definendone i diritti «in modo da conciliare i sentimenti di umanità e di progresso civile coi debiti riguardi al decoro ed all’interesse della famiglia legittima».

Tali diritti quindi ricomprendono «oltre il diritto agli alimenti, la tutela conferita al padre, il diritto di portare il di lui nome di famiglia», cui va aggiunta «la larga parte fatta al figlio naturale riconosciuto o dichiarato nella successione legittima, e la quota di riserva nella testamentaria»[46].

Ora, concludono perciò, «in tanta disparità di caratteri intrinseci e di conseguenze giuridiche delle due dichiarazioni, attribuire all’una gli effetti dell’altra è andar contro manifestamente la volontà di ambedue i legislatori»[47].

Solo conservando al giudizio sulla paternità ex art. 6 e 7 il semplice carattere di azione alimentare, fanno eco anche alcuni illustri civilisti, si può ritenere in qualche modo giustificata la «grande indulgenza della legge transitoria»[48].

La soluzione tuttavia, quando si tratti di eredità, non è semplice, dato che, a giudizio di molti, questo settore del diritto è presidiato da inderogabili principi suoi propri, primo fra tutti quello per cui le successioni vadano regolate dalla legge vigente al momento della morte del de cuius. Lo afferma con forza Carlo Francesco Gabba, schierandosi con chi, come la Cassazione di Roma ha così disposto anche per il caso dei nati prima dell’unità italiana[49].

In base a tale canone fondamentale di «gius transitorio successionale», pertanto, secondo il civilista pavese è «fuor di dubbio» che il figlio dichiarato

«vigendo una legge anteriore, abbia lo stesso diritto di succedere che la legge italiana attribuisce alla prole riconosciuta, ove la successione dei genitori, del padre in ispecie, si apra vigendo questa legge»[50]

La soluzione vale dunque anche per chi si sia giovato della norma transitoria; è vero, infatti, osserva Gabba, che, richiamando in vigore «le disposizioni delle leggi anteriori» non fu precisato se tale rimando fosse «ad ogni specie di leggi» o solamente a quelle «concernenti consimili argomenti di quelli contemplati» nelle norme disapplicate, ma è altrettanto vero che «l’art. 3 della patente 6 dicembre 1837 per l’attuazione del cod. civ. albertino, da cui fu tolta letteralmente la disposizione in discorso» aggiungeva alle parole «disposizioni delle leggi anteriori» la precisazione «a tal riguardo» e che, secondo il civilista «se la clausola medesima non trovasi ripetuta nella legge transitoria italiana, gli è unicamente perchè il legislatore nostro la credette superflua a far comprendere cosa di per sè chiara»[51].

Pur autorevolmente difesa, la linea interpretativa di favore non prevale, nè in dottrina nè in giurisprudenza. Dagli anni Ottanta, infatti, si susseguirono piuttosto pronunce di segno contrario sia delle corti di merito sia delle Cassazioni così come gli interventi di illustri giuristi[52].

I figli naturali nati nel Lombardo Veneto devono ormai accontentarsi dei semplici alimenti e non possono più ragionevolmente sperare in una cospicua frazione ereditaria.

Nota bibliografica

-G. Cazzetta, Praesumitur seducta. Onestà e consenso femminile nella cultura moderna, Milano, Giuffrè, 1999
-M. Cavina, Il padre spodestato. L’autorità paterna dall’antichità a oggi, Roma, Laterza, 2007
-P. Montani, Madri nubili e tribunali. Legislazione e sentenze in età liberale, in «Italia contemporanea» 200 (1995), pp. 455-468
-G. Conti Odorisio, Il divieto di ricerca della paternità nello Stato liberale, in Paternità e maternità nella famiglia in transizione, a cura di M. Ferrari
-Occhionero, Milano, UNICOPLI, 1997, pp. 127-152 e in Ead., Ragione e tradizione. La questione femminile nel pensiero politico, Roma, Aracne, 2005, pp. 175-200
-Donne tra Otto e Novecento. Progetti culturali, emancipazione e partecipazione politica, Macerata, EUM, 2007

________________________
[1] Recita l’art. 189 del codice civile 1865: «le indagini sulla paternità non sono ammesse, fuorché nei casi di ratto o di stupro violento, quando il tempo di essi risponda a quello del concepimento» riprendendo alla lettera l’art. 340 del Code Napoléon.

[2] Cfr. Relazione sul Progetto del primo libro del Codice Civile presentato in iniziativa al Senato dal Ministro Guardasigilli (Pisanelli) nella tornata del 15 novembre 1862, in S. Gianzana (ed.), Codice civile preceduto dalle Relazioni Ministeriale e Senatoriale, dalle Discussioni Parlamentari e dai Verbali della Commissione coordinatrice, I, Relazioni, Torino 1887, p. 28.

[3] Relazione della Commissione del Senato sul Progetto del Codice Civile presentato dal Ministro Guardasigilli (Pisanelli) nelle tornate del 15 luglio e 26 novembre 1863, in Gianzana (ed.), Codice civile, I, Relazioni [nt. 1], p. 210.

[4] Il tema è già stato studiato, specialmente dalla storiografia sociale e sulla donna, oltre che da quella giuridica: per una essenziale bibliografia si rinvia all’apposita Nota in appendice. Nei limiti assegnati al saggio, si possono citare qui a titolo di esempio alcuni studi tra i più recenti quali quelli di B. Montesi, Questo figlio a chi lo do?: minori, famiglie, istituzioni (1865-1914), Milano 2007, specie pp. 97 – 103 e G. Galeotti, In cerca del padre. Storia dell’identità paterna in età contemporanea, Roma-Bari 2009, specie pp. 57-87, ove il tema del divieto di ricerca della paternità è affrontato quale logica conseguenza del principio secondo cui «padre è solo colui che decida di esserlo». Significativamente, il capitolo è dall’autrice quindi intitolato «La paternità come punizione».

[5] G. Leoni, voce Filiazione, in Digesto Italiano, 11.2, Torino 1892-1898, pp. 207-301 (253). Un’ampia rassegna delle soluzioni legislative adottate in Europa, America e non solo si ritrova anche nell’ampia disamina di C. F. Gabba, La dichiarazione della paternità illegittima e l’articolo 189 del Codice civile italiano, in «Annuario delle scienze giuridiche, sociali e politiche» 1881, pp. 178-240, specie alle pp. 190 ss., così come nello studio di V. Mori, Appunti su l’azione di paternità naturale nel diritto antico e moderno, in «Il Filangieri» (1890), pp. 569-584, 594-631, 622-708, ove alle pp. 576 e ss. viene proposta una classificazione delle legislazioni moderne sulla base della distinzione sopra indicata tra paesi che ammettono o non ammettono la ricerca, mostrando la larga prevalenza dei primi.

[6] Verbali della Commissione di coordinamento, verbale n. 12 – Seduta del 27 aprile 1865, in S. Gianzana (ed.), Codice civile [nt. 1], III, Verbali, Torino 1887, pp. 93-94.

[7] Codice civile del regno d’Italia, Torino 1866, pp. XIII ss. Il testo della relazione è riedito anche in A. Aquarone, L’unificazione legislativa e i codici del 1865, Milano 1960, pp. 370-371.

[8] La costante giurisprudenza delle Rote toscane ammetteva all’azione di accertamento della paternità nei due casi della cosiddetta «custodia del ventre» (che si reputava esistente in specie in presenza di coabitazione more uxorio, di «civile condizione» della donna e sua condotta onesta, o ancora di «gelosa sorveglianza» da parte dell’uomo) e della coscienza ed opinione apertamente manifestata dal supposto padre, vale a dire quando costui mostrava apertamente di considerarsi padre non solo con parole ma anche con «fatti esprimenti il sentimento dei doveri e degli affetti paterni in modo da avere determinato una corrispondente opinione nei vicini e nei conoscenti». E. Bianchi, Le indagini sulla paternità naturale, in «Archivio giuridico», 24 (1880), pp. 162-183, le citazioni a pp. 173-174.

[9] Bianchi, Le indagini [nt. 8], p. 178. Nella stessa annata del periodico pisano pubblica un saggio in materia anche Torquato Cuturi, auspicando, egli pure, una riforma del codice (T. Cuturi, Studi sulla dichiarazione giudiziale della paternità dei figli naturali, in «Archivio giuridico» 24 (1880), pp. 385-426) e sul punto Cuturi torna di lì a poco, recensendo uno studio monografico francese (T. Cuturi, Di una recente pubblicazione degli avv. Paul Coulet ed Albert Vaunois (Étude sur la recherche de la paternité, avec une preface de Renault, Paris, Marescq ainé), 1880, in «Archivio giuridico» 26 (1882), pp.186-196. Lo stesso autore riprende il tema anche in un ulteriore scritto monografico (vedi infra, nt. 44).

[10] Mori, Appunti su l’azione di paternità naturale in «Il Filangieri» (1890), [nt. 5]: si vedano specialmente le conclusioni tratte alle pp. 620 ss.

[11] Sul primo, ad esempio, scrive V. Tuzzolino, Dei diritti della prole illegittima e delle indagini sulla paternità, in «Il Circolo giuridico» 1881; sulla seconda, tra gli altri, B. Brugi, La riforma della nostra legislazione civile, in «Antologia giuridica» 3, fasc. 3-4 (feb-mar 1889), pp. 295-296; I. Santangelo Spoto, I nati fuori matrimonio e la proibizione di ricerca della paternità, in «Antologia giuridica» 3, fasc. 9-12 (ago-nov 1889), pp. 186-211; nonché G. Leonardi-Mercurio, La seduzione e l’art. 189 del cod. civ. ital., in «Antologia giuridica» 4, fasc. 8-12 (dic. 1890- apr 1891), pp. 690-727. Non mancano peraltro interventi di segno contrario come quello di P. Delogu,Codice privato e codice sociale, in «Antologia giuridica» 5, fasc. 1 (maggio 1891), pp. 5-28 (cfr. G. Speciale, Antologia Giuridica. Laboratori e rifondazioni di fine Ottocento, Milano 2001, pp. 61 ss.: allo stesso studio si rinvia per una valutazione complessiva della linea editoriale del periodico catanese, nonché del parallelo «Circolo Giuridico» palermitano).

[12] Si vedano F. Ferrucci, Nota a Cassazione di Torino, sentenza 16 dicembre 1879, in «Foro italiano» 1880, I, p. 298; Id., Intorno alle indagini sulla paternità promosse da uno straniero davanti i tribunali italiani, in «Foro italiano» 1882, I, p. 31; P. Casini, Dell’indizio nascente dalla rassomiglianza fra il supposto padre ed il supposto figlio nelle indagini sulla paternità, in «Foro italiano» 1887, I, p. 296; F. S. Gargiulo, Azione e prova della paternità naturale nei casi di sequestro di persona, ratto o stupro violento, in «Foro italiano» 1887, I, p. 693.

[13] Di particolare rilievo il saggio di E. Precerutti, Si debbono ammettere le indagini sulla paternità?, in «La legge» 5 (1865), I, pp. 567 ss.

[14] A puro titolo esemplificativo si possono citare l’intervento di Domenico Giuriati sulla «Temi veneta» (D. Giuriati, Il divieto delle indagini sulla paternità, in «Temi veneta» 1881, p. 1641); o ancora i due di Pasquale Nasca sul periodico napoletano «Diritto e giurisprudenza in materia civile, penale, commerciale ed amministrativa» (P. Nasca, Dell’abrogazione dell’art. 189 contenente il divieto delle indagini sulla paternità, in «Diritto e giurisprudenza» 6 (1890), p. 205 e Id., Se e quali riforme sieno da introdursi nel codice civ. relativamente alla ricerca della paternità ed alla condizione giuridica dei figli illegittimi, in «Diritto e giurisprudenza» 7 (1891), p. 158, che risponde, similmente a quanto fanno molti altri giuristi di primo e secondo piano, al quesito formulato per il III Congresso giuridico nazionale su cui vedi subito infra). Molti altri saggi sono elencati nella sua vastissima bibliografia da Leoni, voce Filiazione, [nt. 3], pp. 208-211, al quale per brevità si rimanda.

[15] Gabba, La dichiarazione della paternità illegittima [nt.5], specie pp. 222 ss.

[16] I suoi orientamenti sulle scottanti questioni del diritto di famiglia sono espressi in alcuni saggi redatti a metà degli anni Ottanta, in seguito raccolti in un volume intitolato, non casualmente, Due riforme urgenti: il divorzio e la ricerca della paternità naturale, Torino, 1902, pubblicato, postumo (l’autore si era spento già nel 1887) in occasione di un rinnovato accendersi del dibattito sui due temi.

[17] Favorevole alla riforma è ad esempio, in un citatissimo scritto, Tommaso Traina, Il riconoscimento e la legittimazione dei figli naturali secondo il diritto civile, Torino 1883; così pure C. Cavagnari, Nuovi orizzonti del diritto civile in rapporto colle istituzioni pupillari. Saggio di critica e riforma legislativa, Milano 1891, pp. 21 ss. e U. Sorani, Della ricerca della paternità, Firenze 1892; su posizioni contrarie invece E. Masè Dari, Un’accusa infondata al divieto della indagine sulla paternità, Torino 1891. Per altri esempi vedi sempre Leoni, voce Filiazione, [nt. 3], pp. 208-211.

[18] Il Congresso, organizzato su quattro filoni (diritto e procedura civile, e due ‘tesi’ di procedura penale) si svolge per la durata di una settimana. La prima tesi di diritto civile è «se e quali riforme sieno da introdursi nel Codice Civile relativamente alla ricerca della paternità, e alla condizione dei figli illegittimi» (Atti del III Congresso Giuridico Nazionale tenutosi in Firenze l’anno 1891 pubblicati per incarico della Commissione esecutiva dall’Avv. Camillo de Benedetti, direttore della “Cassazione Unica”, Torino 1897, pp. 13, 23-24, 32-51, 210-236).

[19] Per questi tre casi vi era già una certa attenzione da parte del legislatore italiano dal momento che, secondo il disposto dell’art. 193 c.c., in tali circostanze al figlio naturale era sempre concessa l’azione per ottenere gli alimenti, persino nell’ipotesi che il riconoscimento fosse vietato ed escluse del pari le indagini sulla maternità.

[20] Ibidem, pp. 221-222.

[21] La scelta è del resto perfettamente in linea con quanto stabilito anche in occasione dei precedenti passaggi normativi, prima e durante l’unificazione: così ad esempio al momento della promulgazione del Codice albertino, l’art. 3 delle regie patenti 6 dicembre 1837, o ancora all’atto dell’estensione alle Romagne dello stesso codice civile piemontese il 26 novembre 1860 e così via. Curiosamente, contrario a questa soluzione legislativa si era dichiarato Amilcare Della Carlina dalle pagine del milanese «Monitore dei Tribunali» intervenendo nell’ultima fase dei lavori preparatori del codice civile unitario: a suo parere le motivazioni forti addotte dal Ministro a giustificare il divieto di indagini suggerivano di rendere la nuova legge applicabile «anche ai figli generati sotto l’impero della legge antica, che non portava simile divieto» ([A. Della Carlina], Diritto transitorio, I. Questione intorno all’indagine della paternità naturale, in «Monitore dei Tribunali» 1865, pp. 362-365).

[22] Cfr. sul punto, ad esempio, le nitide osservazioni di J. Mattei, I paragrafi del codice civile austriaco avvicinati dalle leggi romane, francesi e sarde, Venezia 1852, p. 502 con la bibliografia ulteriore ivi richiamata. Parole di elogio per l’A.B.G.B. sono espresse anche da Cavagnari, Nuovi orizzonti [nt.17], pp. 32 ss.

[23] Mattei riferisce in specie di alcune pronunce degli anni ’40 (Mattei, I paragrafi [nt.22], p. 502).

[24] Lo ribadisce chiaramente la dottrina, precisando che la presunzione prevista dal § 163 deve considerarsi semplice (ibidem).

[25] §. 165 dell’A.B.G.B.: «i figli illegittimi non godono generalmente dei diritti di famiglia e di consanguinità; essi non possono pretendere al nome di famiglia del padre, né alla nobiltà, né alle armi gentilizie, né ad altre prerogative dei genitori, ma assumono soltanto il nome di famiglia della madre».

[26] Così il § 166 che si concludeva precisando che gli illegittimi non sono «propriamente soggetti alla patria potestà di chi li ha generati, ma sono assistiti e rappresentati da un tutore».

[27] La questione è ampiamente esposta, con avallo di ampia bibliografia, da Leoni, voce Filiazione [nt. 3], pp. 263-275.

[28] Corte d’Appello di Milano, sentenza del 14 novembre 1867, confermativa di quella di primo grado pronunciata il 7 gennaio dello stesso anno. La massima si legge in «Monitore dei Tribunali» 1869, p. 195. Sulla stessa linea si pone, contemporaneamente, anche la Corte d’Appello di Brescia, con sentenza 6 febbraio 1869, pure edita in «Monitore dei Tribunali» 1869, pp. 195-196. Le due pronunce sono seguite peraltro da una lunga nota di redazione che apertamente contesta tale interpretazione e sposa l’orientamento più favorevole al figlio, riprovato da gran parte della civilistica ma in seguito accolto dagli stessi tribunali lombardi (si vedano in specie le argomentazioni esposte alle pp. 197 ss.).

[29] Così una sentenza del 1873 (in «Monitore Giudiziario» 2 (1873), p. 272

[30] La Sentenza della Corte d’Appello di Milano 6 agosto 1872 dichiara Camillo e Beatrice, figli di Angela Beretta, essere altresì figli naturali di Carlo Pastore. Essa è richiamata da Leoni, voce Filiazione [nt. 3], p. 263, e più volte citata nella pronuncia del tribunale di Castiglione delle Stiviere intervenuta nella medesima causa, di cui subito infra.

[31] Le successioni dei figli naturali sono disciplinate dal codice nel titolo II del terzo libro, rispettivamente al capo I, sez. IV (artt. 743-752) e Capo II, sez. IV, §. II (artt. 815-820). Vi si dispone in particolare che nella successione legittima i figli naturali riconosciuti o dichiarati (art. 743) concorrano per la metà della quota che avrebbero avuto se legittimi (art. 744), ottengano una porzione ancora maggiore in assenza di figli legittimi (art. 745) e prevalgano addirittura sui collaterali (art. 747). Le medesime proporzioni valgono anche nel caso di successione per testamento (artt. 815-816).

[32] Ne riferisce polemicamente Leoni, voce Filiazione [nt. 3], pp. 263 ss., ma alla tesi aderisce espressamente Carlo Francesco Gabba, sui cui vedi infra, nt. 50 ss. e testo relativo.

[33] La lunghissima sentenza emessa il 14 aprile 1874 dal Tribunale di Castiglione delle Stiviere è interamente pubblicata dal «Monitore dei Tribunali» 1874, pp. 969-977.

[34] La critica ad esempio M. A. Salom, Sui diritti dei figli illegittimi nati e concepiti sotto l’impero del codice austriaco in relazione colle disposizioni transitorie per l’attuazione del codice civile italiano, in «Archivio Giuridico» 16 (1875), pp. 586-597 e vi si oppone con forza Leoni, voce Filiazione [nt. 3], p. 263.

[35] Le motivazioni sono così enunciate: «perché è canone di diritto, che il modo e la capacità di succedere si misurano secondo la legge, che è in vigore all’epoca della morte di chi abbandona la sostanza della cui successione si tratta; perché sono a ritenersi come figli riconosciuti anche i primi, e perché in diversa ipotesi nella successione legittima dovrebbesi seguire la legge precedente anche per riguardo ad ogni altro successibile che si trovasse adesso in condizione diversa dalla anteriore, locchè è assurdo». Corte d’Appello di Venezia, sentenza 22 settembre 1874, in «Monitore Giudiziario» 3 (1874), pp. 647-649.

[36] La decisione della Corte d’Appello di Brescia, che ribadisce l’idea di un fortissimo favor verso il figlio come criterio ispiratore della legge transitoria, è edita con ampi stralci dal «Monitore dei Tribunali» 1873, pp. 149-150, ove la si indica come emessa nel dicembre 1872. Il suo contenuto è poi riassunto anche sul veneziano «Monitore Giudiziario» 2 (1873), con la data del 6 agosto 1873, ed è con questa data che la cita pure Leoni, voce Filiazione [nt. 3], p. 263.

[37] Corte di Cassazione di Firenze, sent. 17 giugno 1875, in «Monitore Giudiziario» 4 (1875), pp. 507-508. Una nota di commento in senso favorevole era stata pubblicata dal periodico veneziano in un fascicolo di pochi giorni precedente (cfr. c 4 (1875), p. 361).

[38] Corte di Cassazione di Torino, sentenza 16 luglio 1874. La trascrivono sia il «Monitore dei Tribunali» (1874), pp. 920-922, (che la riporta per intero definendola «una delle meglio elaborate che siansi pubblicate nell’anno corrente»), sia gli «Annali della giurisprudenza italiana» 8 (1874), I, p. 430, con una sintesi delle motivazioni in diritto. Vi si richiama con ampio plauso anche Leoni, voce Filiazione [nt. 3], p. 264.

[39] La sentenza riporta in corsivo le parole del Ministro (Corte di Cassazione di Torino, sentenza 16 luglio 1874, in «Monitore dei Tribunali» (1874), p. 921).

[40] Proprio la Corte d’Appello di Venezia, infatti, aveva dichiarato, in evidente buona fede, di voler rispettare i dettami di una legge le cui soluzioni potevano pur sembrare opinabili. Scrivevano infatti i magistrati veneziani: «potrà benissimo farsi o meno questione della bontà intrinseca del provvedimento, di che trattasi, ma ciò è intieramente fuori della competenza del giudice, cui ufficio è applicare unicamente la legge, non sindacarla. E se per essa non si può dubitare, che pel sopradetto si volle costituire una eccezione di favore e non di danno pei nati e concepiti prima della attivazione della nuova, è mestieri conchiudere che anch’essi, accertato il loro rapporto abbiano un carattere equipollente al riconoscimento ed alla dichiarazione». Corte d’Appello di Venezia, sentenza 22 settembre 1874, in «Monitore Giudiziario» 3 (1874), p. 648.

[41] Verbali della Commissione di coordinamento, verbale n. 67 – Seduta del 5 ottobre 1865, in Gianzana (ed.), Codice civile [nt. 1], III, Verbali [nt. 6], pp. 615-616.

[42] Leoni, voce Filiazione [nt. 3], p. 263.

[43] Ad esempio in Cassazione di Torino, sentenza 16 dicembre 1879 (edita sia nel «Foro italiano» 1880, I, p. 298, sia su «Il Filangieri» 1880, I. pp. 78-80) e in Cassazione di Torino, sentenza 5 febbraio 1880, in «Annali» 14 (1880), I, 1, pp. 277-280.

[44] Agli orientamenti torinesi non si attiene, ad esempio, neppure la Corte d’Appello di Parma, cui viene sottoposta proprio la lite oggetto della pronuncia del 16 dicembre 1879 (vedi nota precedente). Cfr. Corte d’Appello di Parma, sentenza 30 aprile 1880, in «Annali» 14 (1880), III, p. 185. Un ulteriore aspetto del problema, quello cioè relativo ai mezzi di prova, vede ancora la Corte d’Appello veneziana orientata ad applicare al riguardo la legge del tempo in cui si iniziò il procedimento e non quella del fatto originario (Corte d’Appello di Venezia, sentenza del 15 ottobre 1874, in «Annali » 8 (1874), II, pp. 319), con reazioni assai negative della dottrina (cfr. ad esempio F. Ricci, Corso teorico-pratico di diritto civile, I, Della pubblicazione ed interpretazione delle leggi e delle persone, Torino 1886, p. 206; Traina, Il riconoscimento [nt. 17], pp. 78-79; T. Cuturi, Studi sulla dichiarazione della paternità dei figli naturali, con particolare riferimento al diritto civile francese ed al diritto civile italiano, Perugia 1892, p. 102.

[45] Un orientamento diverso esprime ad esempio la Cassazione di Roma nella sua sentenza 5 gennaio 1878, edita in «Annali» 12 (1880), I, 1, pp. 122-123, cui dà il suo plauso Carlo Francesco Gabba (vedi infra, nt. 49 e testo relativo).

[46] La prima pronuncia, datata 16 dicembre 1879, pubblicata in «Foro italiano» 1880, I, p. 298 e in «Il Filangieri» 1880, I. pp. 78-80, è quasi interamente trascritta da Leoni, voce Filiazione [nt. 3], pp. 265-267, quale modello di corretta motivazione; simili le citazioni qui riprese da Cassazione di Torino, sentenza 5 febbraio 1880, in «Annali» 14 (1880), I, 1, p. 279.

[47] «dell’austriaco, il quale accordando l’azione per gli alimenti, fu lontanissimo dal concedere i maggiori diritti che il Codice italiano riserva ai figli legalmente riconosciuti o dichiarati: diritti che anzi espressamente diniegò; dell’italiano, che nemmeno ammette la possibilità di una dichiarazione giudiziale fuori dei casi di ratto o stupro violento». Ibidem.

[48] Così Cuturi, Studi sulla dichiarazione della paternità [nt. 44], p. 106, seguito in appoggio da Leoni, voce Filiazione [nt. 3], p. 264. Altrettanto esplicita la posizione di Salom, Sui diritti dei figli illegittimi [nt. 34] e di Carlo Francesco Gabba

[49] Aprendo il suo saggio espressamente dedicato al tema, il Gabba dichiara apertamente di preferire la soluzione accolta dalla Cassazione di Roma nella sua sentenza del 5 gennaio 1878 (vedi supra, nt. 45), per la quale «i diritti successori della prole semplicemente naturale, dichiarata tale in virtù delle legge civile transitoria italiana, debbano essere regolati … secondo la legge italiana» (C. F. Gabba, La successione ereditaria del figlio adulterino o incestuoso ai genitori suoi nel giure transitorio, in Id., Questioni di diritto civile, II, Diritto ereditario e Diritto delle obbligazioni, Milano-Torino – Roma 1911, pp. 7-13).

[50] Gabba, La successione ereditaria, p. 10.

[51] Ibidem.

[52] Di giurisprudenza e dottrina fa una vasta rassegna Leoni, voce Filiazione [nt. 3], p. 267 al quale per brevità si rinvia.