L’avvocato tra ricerca della verità e difesa del cliente. Una conciliazione possibile?*

Raffaella BIANCHI RIVA*

Università degli Studi di Milano
raffaella.bianchi@unimi.it

Abstract: Le regole deontologiche si sono formate nel corso del medioevo e dell’età moderna grazie al concorrente apporto del diritto e della teologia morale. I divieti di difendere cause ingiuste e di difendere in modo ingiusto contribuirono a inserire il difensore in uno schema processuale teso all’accertamento della verità, sottolineandone il ruolo di collaborazione all’amministrazione della giustizia. Attraverso taluni temperamenti di queste regole, giuristi e teologi affermarono, tuttavia, il contemporaneo dovere dell’avvocato di difendere nel modo più ampio possibile il cliente.

Parole chiave: Avvocato; deontologia forense; verità; difesa

Sommario: 1. Premessa: la deontologia forense in età medievale e moderna.2. Il giuramento professionale.3. Dal giuramento professionale al divieto di difendere cause ingiuste.3.1. La definizione della causa ingiusta.3.2. Le cause dubbie.4. Il processo penale: il dovere di difesa.4.1. Il segreto professionale.5. Il divieto di difendere in modo ingiusto.6. Il rapporto tra il difensore e la parte assistita.7. L’interrogatorio: un campo di tensione tra ricerca della verità e diritto di difesa.8. Riflessioni conclusive.

1. Premessa: la deontologia forense in età medievale e moderna.
La figura dell’avvocato vive, da sempre, una sostanziale ambiguità, derivante dal fatto che il difensore è posto al centro di valori e interessi che possono, talvolta anche apertamente, confliggere e che lo costringono continuamente a fare delle scelte.

Da un lato, infatti, l’avvocato coopera alla realizzazione della giustizia, concorrendo con la propria attività difensiva a determinare la decisione del giudice, il quale pur tendendo a ricostruire la verità processuale, aspira sempre ad avvicinarsi il più possibile alla verità sostanziale; dall’altro, svolge la propria funzione per la tutela e nell’interesse del cliente, il quale non vuole una sentenza giusta ma una sentenza favorevole.

Nell’ordinamento forense attuale, si parla in proposito di ‘doppia fedeltà’, verso la parte assistita e verso l’ordinamento.

La deontologia forense è ‘essenziale’, come afferma il codice deontologico (art. 1), per garantire un bilanciamento fra questi due principi all’apparenza opposti. Solo il rispetto delle regole di condotta che devono essere osservate nell’esercizio della professione consente all’avvocato di svolgere la propria funzione nel contemporaneo rispetto dei valori della difesa e della giustizia.

Storicamente, in che modo e in che misura le regole deontologiche hanno realizzato il bilanciamento fra questi valori? E quale ruolo è stato assegnato all’avvocato attraverso tale bilanciamento?

Occorre chiarire innanzitutto che la deontologia forense si è formata nel corso del medioevo e dell’età moderna grazie al concorrente apporto del diritto e della teologia morale (utilizziamo l’espressione ‘deontologia forense’ anche con riguardo all’età medievale e moderna, nonostante il termine ‘deontologia’, come è noto, sia stato coniato da Jeremy Bentham, poiché molti dei principi e dei temi del dibattito attuale in materia sono stati elaborati in questi secoli).

Il contributo della morale è stato così rilevante nella formazione di questa materia da influire anche sul dibattito attuale sulla qualificazione, giuridica o morale, delle norme deontologiche. Fino alla promulgazione del codice deontologico forense nel 1997, esse erano, infatti, considerate essenzialmente morali e, perciò, interpretate, come denunciava Remo Danovi, «soggettivamente e discrezionalmente»; solo l’approvazione del codice ha consentito di superare tale visione e di affermare la natura giuridica delle norme deontologiche (nonostante il loro contenuto fosse prevalentemente etico), come ha peraltro ribadito anche la Corte di cassazione a Sezioni Unite.

La disciplina dell’avvocatura è stata, dunque, plasmata non solo dai testi della compilazione giustinianea e delle raccolte canoniche, dalla dottrina civilistica e canonistica di produzione universitaria, dagli ordines iudiciorum e dalle fonti normative regie o statutarie, ma anche dalle opere di teologia morale e, in particolare, dalla Summa theologiae di Tommaso d’Aquino (IIa IIae q. 71), dalle summae confessorum e dai testi della scuola di Salamanca.

In età moderna, tali fonti confluirono progressivamente nei trattati sull’avvocatura, che, nell’ambito della produzione scientifica che si sviluppò dalla fine del XV secolo al di fuori dell’ambiente universitario, furono dedicati in maniera specialistica alla professione forense. Tali trattati (in prevalenza scritti da avvocati o giudici, talvolta anche da ecclesiastici) intendevano fornire ai difensori consigli pratici per il quotidiano esercizio della professione, raccogliendo le regole di comportamento dettate per il corretto svolgimento dell’attività professionale, che sino ad allora erano sparse in varie opere giuridiche e teologiche (e ciò anche per porre un freno agli abusi e alle mancanze, che, stando a quanto riferivano gli stessi trattatisti, si verificavano con una certa frequenza).

Si trattava, dunque, di precetti validi tanto per il foro interno quanto per il foro esterno. Occorre tenere presente, in proposito, che la separazione fra diritto e morale, avviata nel Cinquecento e portata a compimento solo alla fine del Settecento, condusse progressivamente a distinguere fra regole giuridiche e regole morali e che tra XVI e XVII secolo, tutto il dibattito sulla deontologia forense si fondò sul possibile conflitto tra foro interno e foro esterno.

I trattatisti misero a punto i doveri degli avvocati, nei rapporti con i colleghi, con i giudici, con la parte assistita, definendo i principi e le regole, che ancora oggi – pur con i necessari adattamenti – sono enunciati dal codice deontologico forense.

Basterà ricordare, in proposito, i doveri di fedeltà (art. 10 c.d.f.) e di segretezza (art. 13 c.d.f.), che ne è una specificazione, la cui violazione è punita anche penalmente (artt. 380, 381 e 622 c.p.); i doveri di diligenza (art. 12 c.d.f.) e di competenza (art. 14 c.d.f.), necessari per assicurare la qualità della prestazione professionale, con i connessi criteri di responsabilità civile; il dovere di indipendenza (art. 9), che implica anche l’autonomia del rapporto difensivo; la materia dei compensi, attualmente oggetto di continue modifiche legislative, e in particolare il divieto del patto di quota lite (art. 25 c.d.f.).

Alcune regole, che nel medioevo e nell’età moderna contribuirono a delineare una specifica deontologia forense, volta a inserire il difensore in uno schema processuale teso all’accertamento della verità e a sottolineare il ruolo di collaborazione all’amministrazione della giustizia, hanno subito maggiori modifiche, anche dal punto di vista lessicale: mi riferisco a quelli che oggi definiamo come doveri di lealtà e di verità e che nell’età del diritto comune si espressero soprattutto nei divieti di difendere cause ingiuste e di difendere in modo ingiusto.

2. Il giuramento professionale.
Il divieto di difendere cause ingiuste potrebbe essere riconducibile, come si è detto, al dovere di lealtà – attualmente sancito, oltre che dall’art. 9 c.d.f. (che lo stabilisce tra gli altri doveri fondamentali), anche dall’art. 88 c.p.c. e dall’art. 105 c.p.p. – e, in particolare, alla regola che, nel c.d.f. previgente, lo specificava con una formula analoga a quella utilizzata dall’art. 96 c.p.c. sulla lite temeraria (art. 6 c.d.f. 1997).

Più che di una regola si tratta di un principio generale, che riguarda tutta l’attività processuale dell’avvocato e che gli impone di collaborare all’amministrazione della giustizia, cooperando alla sua efficienza: ciò non significa rinunciare a difendere nel miglior modo possibile il cliente, ma non esasperarne la tutela, operando nel processo nella consapevolezza del suo fine istituzionale.

Tale principio fu elaborato, nel corso del medioevo, attraverso la riflessione dei giuristi sul giuramento professionale che era imposto agli avvocati dalla costituzione rem non novam, promulgata da Giustiniano nell’anno 530 come rimedio all’abuso del processo. Il giuramento de calumnia, che doveva essere prestato subito dopo la litis contestatio, al fine di confermare la buona fede delle parti, obbligava gli avvocati a non accettare il mandato, qualora avessero ritenuto la causa disonesta (improba), infondata (penitus desperata) o fraudolenta (ex mendacibus allegationibus composita); se ciò fosse stato scoperto nel corso del processo, avrebbero dovuto abbandonare immediatamente la difesa:

Patroni autem causarum, qui utrique parti suum praestantes ingrediuntur auxilium, cum lis fuerit contestatam, post narrationem propositam et contradictionem obiectam in qualicumque iudicio maiore seu minore vel apud arbitros sive ex compromisso vel aliter datos vel electos sacrosanctis evangeliis tactis iuramentum praestent, quod omni quidem virtute sua omnique ope quod iustum et verum existimaverint clientibus suis inferre procurent, nihil studii relinquentes, quod sibi possibile est, non autem credita sibi causa cognita, quod improba sit vel penitus desperata et ex mendacibus adlegationibus composita, ipsi scientes prudentesque mala conscientia liti patrocinantur sed et si certamine procedente aliquid tale sibi cognitum fuerit, a causa recedant ab huiusmodi comunione sese penitus separantes[1].

Già a metà del XII secolo, tuttavia, il giuramento risultava caduto in desuetudine: lo rivelano le fonti, che riportano un episodio che avrebbe per protagonisti due dei quattro dottori allievi di Irnerio e l’Imperatore Federico Barbarossa. Stando a quanto riferisce Odofredo, l’Imperatore avrebbe, infatti, chiesto a Bulgaro e Martino se l’obbligo del giuramento fosse ancora osservato al loro tempo ed essi avrebbe risposto che nei tribunali si era affermata la consuetudine di non giurare:

Or signori, in ista secunda parte huius legis nota quod dum quadam die dominus Fredericus senior quesivisset a domino Bulgaro et Martino: Dicatis mihi, ego intellexi quod lite contestata a litigatoribus, patroni causarum debent iurare quod non fovebunt iniquam litem, et si in processu cognoverit iniustam litem fovere clientulum suum, quod deferent causam illam: cur non facimus quod advocati in foro nostro ita iurent? Ad quod ipsi respondent hoc iure cavetur, licet consuetudine non habetur[2].

I glossatori, prendendo spunto dal dibattito sul rapporto tra legge e consuetudine che si era sviluppato all’interno della scuola, qualificarono l’uso di non prestare il giuramento de calumnia come consuetudine generale, poiché praticata ovunque: sulla base della distinzione introdotta da Bulgaro e poi accolta, con successivi adattamenti, da Giovanni Bassiano, da Azzone e infine da Accursio, essi ritennero che la consuetudine avesse abrogato la costituzione rem non novam. Secondo Azzone, infatti,

generalis consuetudo pro hoc est, quod nec in Italia nec in Francia vides observari, quod iurent advocati in causis. Unde haec consuetudo tollit legem[3].

La scienza giuridica medievale cercò di riaffermare l’obbligo del giuramento, al fine di ribadire i principi fondamentali della professione e contenere gli abusi. Quali furono gli argomenti utilizzati a tale scopo?

I commentatori proseguirono nel solco tracciato dai glossatori, introducendo una distinzione tra consuetudine e desuetudine: mentre l’affermazione per prassi costante e ripetuta di una norma diversa da quella prevista dalla legge scritta ne avrebbe provocato l’abrogazione, la mera inosservanza della legge scritta non avrebbe avuto effetto abrogativo. Come affermava Cino da Pistoia, richiamando Pierre de Belleperche, la costituzione rem non novam doveva dunque considerarsi ancora vigente:

Secundo quaeritur nunquid observandum sit quod haec lex dicit sic de iure isto scripto, sed Bul. dicit quod de consuetudine non servatur et sic de facto cum peteretur a beo iuramentum respondit. Sed Pe. dicit quod Bulg. male dixit, quia iura non abrogantur, licet non fuerint usitata, nisi consuetudo contraria irrepserit, nam si sic tollerentur leges, multae leges infortiati essent sublatae[4].

I canonisti difesero la vigenza dell’istituto sulla base dei principi del diritto canonico. Occorre evidenziare che anche nell’ordinamento canonico erano previsti, a livello locale, giuramenti analoghi a quello giustinianeo e che, nel 1274, l’obbligo venne esteso a tutti gli avvocati esercenti presso i tribunali ecclesiastici (quantunque la disposizione non fu inserita nel Liber Sextus), sotto pena dell’interdizione dall’ufficio:

Properandum nobis visum est, ut malitiosis litium protractionibus occurratur: quod speramus efficaciter provenire, si eos, qui circa judicia suum ministerium exhibent, ad id congruis remediis dirigamus. Cum igitur ea, quae ad hoc salubriter fuerant circa patronos causarum legali sanctione provisa, desuetudine abolita videantur: nos sanctionem eamdem, praesentis redivivae constitutionis suffragio, cum aliqua tamen adiectione, nec non et modera mine renovantes, statuimus ut omnes et singuli advocationis officium in foro ecclesiastico, sive apud sedem apostolicam, sive alibi, exercentes, praestent, tactis sacrosanctis evangeliis, iuramentum, quod in omnibus causis ecclesiasticis, et in aliis in eodem foro tractandis, quarum assumpserunt patrocinium, vel assument, omni virtute sua, omnique ope, id quod verum et iustum existimaverint, suis clientulis inferre procurent; nihil in hoc studii, quod eis sit possibile, relinquentes, quodque in quacumque parte judicii eis innotuerit improbam fore causam, quam in sua fide receperant, amplius non patrocinabuntur eidem, immo ab ea omnino recedent, a communione illius se penitus separantes, reliquis quae circa haec sunt in eadem sanctione statuta, inviolabiliter observandis[5].

I canonisti, pur ammettendo pacificamente che la consuetudine di non giurare avrebbe potuto abrogare la legge, secondo le teorie dei glossatori, avvertirono che l’applicazione di tale regola avrebbe fornito agli avvocati un’occasione di peccato. Enrico da Susa, pur citando la prassi di non prestare il giuramento de calumnia imposto agli avvocati come esempio di consuetudine «generalissima», pose, in base al criterio dell’aequitas canonica, un’eccezione alla regola giuridica (che avrebbe imposto di considerare abrogata la costituzione rem non novam), giustificata dall’esigenza di garantire la correttezza dei comportamenti dei difensori:

per hanc dicunt abrogatam legem quae dicit quod patroni sive advocati iurare debent in initio litis quod contra conscientiam causam non foveant desperatam Cod. de iud. rem non novam unde dixit Bul. Quod iuramentum lege cavetur sed in consuetudine non habetur […] quamvis advocati pro magna parte cavilosi et malignari volentes et sibi adinvicem deferentes hanc glossam Bul. Amplectant, ipsam tamen non approbo, quia contra legem illam non puto valere consuetudinem vel desuetudinem, sicut nec valet consuetudo quod de calumnia non iuretur infra de iura. calu. ceterum et est ratio in utroque ne per talem consuetudinem peccata mortalia nutriant et quicquid velant vel palliant pessimi advocati quamvis non iurent si contra conscientiam foveant edificant ad geennam[6].

Il fatto che il giuramento non fosse di fatto prestato produsse due conseguenze.

Da un lato, vi fu la risposta delle istituzioni. Gli ordinamenti locali elaborarono forme di giuramento alternative o aggiuntive rispetto a quella prevista dal diritto comune.

Le monarchie europee obbligarono gli avvocati a prestare il giuramento, oltre che per rammentare al ceto forense i loro doveri fondamentali, anche per sottolinearne la soggezione ai giudici.

Federico II, ad esempio, introdusse, nell’ambito della sua politica di centralizzazione, un giuramento molto simile a quello giustinianeo, ma dal contenuto molto più dettagliato, che doveva essere prestato al momento dell’ammissione alla professione e rinnovato annualmente:

Advocatos tam in curia nostra quam etiam coram provinciarum justitiariis et bajulis statuendos necnon et per partes singulas regni nostri, ante receptum officium tactis sacrosanctis evangeliis corporalia volumus sacramenta prestare: quod partes quarum patrocinium susceperint cum omni fide et veritate sine tergiversatione aliqua adjuvare curabunt, ipsas de facto instruent, contra veram conscientiam nullatenus allegabunt, et quod causas non recipient desperatas, et si quas forte receperint partis fortasse mendaciis coloratas, que juste sibi in principio videbantur, et in processu judicii vel de facto vel de jure compareant ipsis injuste, ipsarum patrocinium incontinenti dimittent; sprete parti, prout priscis legibus et statutum, licentia convolandi ad alterius patrocinium deneganda. Jurabunt etiam quod augmentum salarii in processu judicii non requirent nec de parte litis ineant pactiones[7].

Lo stesso fecero i comuni. Lo statuto di Bergamo del 1331, ad esempio, si limitò a ribadire l’obbligo del giuramento de calumnia previsto dal diritto comune, molto probabilmente al solo scopo di rafforzarlo:

Item statuerunt et ordinaverunt quod in qualibet causa, coram quacumque iudice ventilanda, iurare debeant partes de calumpnia. Et quod procuratores et advocati iurent quod malitiose non calumpniabuntur in causis, in quibus erunt advocati et procuratores. Que sacramenta prestentur in initio cuiuslibet cause[8].

Altri comuni invece disciplinarono il giuramento degli avvocati per rispondere a interessi particolari. È il caso di Lucca, dove gli statuti del 1308 vietarono ai legali di promuovere o proseguire giudizi di appello, qualora avessero ritenuto corretta la sentenza:

Et omnibus iudicibus et causidicis lucanae Civitatis, qui feudum et beneficium a Comuni lucano vel Camera Lucani comunis habent, precipiam per sacramentum infra mensem mei introytus, ut nullum consulent appellare vel appellationem prosequi, nisi eidem iudici vel causidico videtur quod appellans iniuste fuerit condemnatus[9].

3. Dal giuramento professionale al divieto di difendere cause ingiuste.
Molti di questi giuramenti subirono la stessa sorte del giuramento giustinianeo.
Nel Cinquecento, Matteo d’Afflitto riferiva, ad esempio, che la consuetudine di non prestare il giuramento era «vetustissima» e che la disposizione del Liber Augustalis che lo prevedeva era caduta in desuetudine da almeno un secolo[10].

Questo – e veniamo al secondo dei due effetti prodotti dall’inosservanza del giuramento – spinse la scienza giuridica ad elaborare autonomamente le regole contenute nella formula del giuramento, imponendone il rispetto indipendentemente dall’avvenuto adempimento della formalità.

Cambiò però l’espressione utilizzata per indicare le cause che l’avvocato non avrebbe potuto patrocinare. Mentre la costituzione rem non novam – così come la maggior parte degli altri testi legislativi – parlava di causa improba o desperata, la scienza giuridica si riferì quasi sempre alla causa iniusta, prendendo lo spunto dall’ambito teologico.

Tommaso d’Aquino, nella sua Summa theologiae, affermò che l’avvocato che avesse patrocinato una causa ingiusta avrebbe commesso peccato[11].

Il criterio per stabilire se una causa fosse ingiusta e dunque non potesse essere patrocinata era costituito dalla coscienza dell’avvocato. L’avvocato, cioè, non avrebbe potuto assumere la difesa di una causa che avesse sentito, nel suo intimo, come ‘ingiusta’, tanto che il divieto di difendere cause ingiuste comportò il divieto di difendere contra conscientiam.

3.1. La definizione della ‘causa ingiusta’.
Il problema si poneva quando un’azione giudiziaria fosse stata lecita giuridicamente, ma ingiusta secondo coscienza.

Basterà pensare al patto nudo: secondo il diritto romano la semplice promessa non produce azione; essa obbliga però il promittente in coscienza, tanto che, come è noto, la dottrina canonistica ne riconobbe l’azionabilità. L’avvocato avrebbe potuto difendere il promittente convenuto in giudizio per l’adempimento? La difesa sarebbe stata lecita giuridicamente ma ingiusta sostanzialmente.

Ancora, si pensi alle obbligazioni naturali: il debitore non è obbligato giuridicamente ad adempiere, ma è impegnato moralmente (ed infatti anche nel nostro ordinamento il creditore non può agire contro il debitore per l’adempimento coattivo, ma in caso di adempimento spontaneo, il debitore non può ripetere quanto ha pagato). L’avvocato avrebbe potuto assumere la difesa del debitore convenuto per l’adempimento?

Si trattava, in altre parole, di stabilire che cosa si intendesse per causa ingiusta: solo quella giuridicamente infondata o anche quella contraria alla verità?

Tra i giuristi si affermò la tendenza a circoscrivere la categoria delle cause ingiuste a quelle giuridicamente infondate.

L’azione di reintegrazione costituisce in proposito un buon esempio, come dimostrò Innocenzo IV: poiché l’ordinamento concede allo spoliatus la tutela possessoria, anche contro il titolare del diritto, l’avvocato avrebbe potuto difendere lo spoliatus contro lo spoliator, anche quando questi fosse effettivamente proprietario (e quindi lo spoglio fosse avvenuto per ristabilire una situazione legittima)?

Secondo Innocenzo IV, l’avvocato avrebbe potuto assistere anche lo spoliatus di mala fede. Fu mantenuto il riferimento alla coscienza ma fu introdotta la distinzione tra conscientia legis e conscientia hominis: quando si vietava all’avvocato di difendere contro coscienza, occorreva riferirsi non alla coscienza umana (intesa come aspirazione assoluta alla giustizia), ma alla ratio delle leggi (che presumibilmente avrebbe trovato espressione nella sentenza del giudice):

Advocatus licet faveat iniusto possessori olim qui petit restitui: non tamen dicitur propter hoc habere conscientiam lesam […] quia est pica et organum legis scripte: et advocatus non debet habere conscientiam hominis, sed legis: certe lex bona est si quis ea ratione utatur[12].

Era, infatti, la sentenza a stabilire a posteriori se la causa che l’avvocato aveva deciso di difendere fosse giusta o meno (e dunque se avesse violato le regole deontologiche).

Tra i teologi si affermò una soluzione differente, che fu accolta anche nei trattati sulla professione forense.

Per stabilire la giustizia o l’ingiustizia di una causa, l’avvocato avrebbe dovuto richiamarsi unicamente alla propria coscienza, senza avere riguardo al possibile esito della controversia.

Nell’esempio relativo all’azione di reintegrazione, si negò, dunque, che l’avvocato potesse assumere il patrocinio dello spoliatus, quando il diritto di proprietà dello spoliator fosse stato certo[13].

Analogamente, negli altri esempi relativi al patto nudo e all’obbligazione naturale, l’avvocato non avrebbe potuto difendere la parte se la sua posizione fosse stata ingiusta «in foro conscientiae», anche se l’ordinamento gli avesse accordato tutela[14].

Occorre, tuttavia, evidenziare che la violazione del divieto di difendere cause ingiuste era priva di sanzioni giuridiche. L’unica conseguenza derivante dalla infrazione di tale precetto era, infatti, il peccato.

3.2. Le cause dubbie.
Giuristi e teologi riconobbero la difficoltà di valutare in limine litis la giustizia ovvero l’ingiustizia delle cause da difendere, rilevando, per comune esperienza, che la maggior parte di esse presenta sempre qualche criticità.

L’affermazione teorica della regola richiedeva, nella sua applicazione pratica, un temperamento: nei frequenti casi dubbi, l’avvocato avrebbe potuto assumere il mandato, poiché la sua funzione non è quella di stabilire la giustizia o l’ingiustizia della causa (questo compito spetta al giudice), ma quella di sostenere la posizione del cliente nel miglior modo possibile (purché presenti un minimo di fondatezza).

Nel Trecento, Alberico da Rosciate concluse che il difensore non avrebbe commesso peccato anche se avesse accettato il mandato nonostante i dubbi circa la fondatezza, in fatto o in diritto, della causa:

ultimo quaero utrum advocatus peccet iuvando partem cum dubitat quod non sibi aperiat veritatem causae suae. Et videtur quod peccet […] Ad hoc facit quod dicitur vasallum non teneri iuvare dominum si dubitat utrum iuste moveat bellum vel non […] Circa hoc vide, quod non peccat, supponere enim debet, quod iudex causam diligenter examinabit, et pronuntiabit, quod iustum fuerit et aliud est in bello aliud in iudicio nam in bello viribus vincitur, in iudicio iuribus[15].

L’unico dovere che sorgeva in capo all’avvocato era quello di comunicare alla parte assistita le probabilità di accoglimento della sua domanda, nell’ambito di un più generale dovere informativo nei confronti del cliente, anche oggi riconosciuto dall’art. 27 c.d.f., come raccomandava Giovanni Pietro Ala, giureconsulto cremonese, autore, nei primi anni del XVII secolo, di due trattati sul ‘buon avvocato’[16].

4. Il processo penale: il dovere di difesa.
Nel processo penale, giuristi e teologi si interrogarono su quello che può essere considerato il caso di coscienza per eccellenza, ossia quello in cui l’avvocato riceva dal proprio assistito la confessione della commissione del reato.

In questo caso il difensore si trova di fronte all’alternativa tra continuare a difendere il cliente, eventualmente anche ostacolando la ricerca della verità, ovvero rinunciare al mandato, collaborando al ristabilimento della giustizia, sino a giungere, quale estrema conseguenza, alla denuncia del cliente.

I giuristi risolsero tale dubbio in base all’esito del giudizio, secondo quanto si è esposto. All’inizio del Cinquecento, Matteo d’Afflitto affermò che la difesa non sarebbe stata contraria alle regole professionali, anche se l’avvocato fosse stato a conoscenza della colpevolezza del suo assistito, qualora il giudice l’avesse assolto con sentenza:

si advocatus habet conscientiam quod Titius interfecit hominem et ex processu apparet qupd non fuit ipse, licet eum defendat, non dicitur facere contra conscientiam legis[17].

I teologi invece, affermarono che l’avvocato che avesse ricevuto la confessione dal proprio cliente potesse comunque assumere o proseguire la difesa, insistendo per l’assoluzione, o quantomeno per la riduzione della pena, facendo valere, ad esempio, vizi procedurali. Lo affermò, a metà dello stesso secolo, uno dei più noti maestri della Scuola di Salamanca, Domingo de Soto, che ammise, nei processi penali più gravi, che l’avvocato potesse assistere l’imputato, anche se, in base agli argomenti che avrebbe potuto sostenere davanti al giudice, le probabilità di assoluzione fossero apparse esigue, salvo che fosse un soggetto particolarmente pericoloso per la società:

Quando enim est causa mortis, aut sanguinis, aut ubi honor alicuius percìiclitatur […] in hisce casibus potissimum causa capitis, nisi reus perniciosissimus haberetur pium esset eius suscipere patrocinium, etiam si eius causa minoris esset probabilitatis[18].

Sulle orme di Domingo de Soto, anche Juan Paulo Xammar, giudice catalano autore di un trattato sui giudici e gli avvocati, pubblicato nel 1639, ritenne che solo se non vi fossero stati argomenti a difesa («si nullum eum colore tueri posset»), l’avvocato avrebbe dovuto rinunciare al mandato[19].

In altre parole, il divieto di difendere cause ingiuste non si applicava al processo penale: è quanto avrebbe affermato, a fine Ottocento, Giuseppe Zanardelli, che circoscrisse il divieto di difendere cause ingiuste (lo definiva ancora così) alle sole cause civili, poiché «innanzi alla punitiva giustizia anche il patrocinio d’una causa cattiva è legittimo ed obbligatorio, perché l’umanità lo ordina, la pietà lo esige, la consuetudine lo comporta, la legge lo impone»[20].

4.1. Il segreto professionale.
Qualora l’avvocato avesse, invece, deciso di rinunciare al mandato, il problema era se rivelare quanto appreso, garantendo il raggiungimento della verità, o mantenere il segreto, intralciando però l’individuazione del colpevole.

Sin dal medioevo si affermò il dovere di segretezza, che impediva al difensore di rivelare i fatti appresi in occasione dello svolgimento del mandato[21], anche se fosse stato chiamato a testimoniare[22], quantunque lo stesso abbandono della difesa rendesse manifesta la sussistenza di insanabili contrasti tra l’avvocato e il cliente.

Il dovere di segretezza fu, però, subordinato alla necessità di evitare gravi danni a terzi: se, dunque, la divulgazione delle informazioni ricevute dalla parte assistita fosse stata necessaria per non pregiudicare in modo irreparabile la controparte o la comunità (si pensò innanzitutto ai reati di lesa maestà, che mettevano in pericolo l’ordine pubblico), l’avvocato avrebbe potuto (anzi dovuto) rivelarle, limitando però la divulgazione a quanto strettamente necessario al fine di impedire danni, come ancora oggi impone l’art. 28 c.d.f.[23].

5. Il divieto di difendere in modo ingiusto.
Una volta deciso di assumere il mandato, in base alle regole esposte sin qui, quali strategie difensive aveva a disposizione l’avvocato? In altre parole, venivano posti limiti alla difesa?

Il tema riguarda il divieto di difendere in modo ingiusto, che, come si è accennato, è riconducibile all’attuale dovere di verità (art. 50 c.d.f.).

Occorre peraltro tenere presente che il dovere di verità è sancito solo a livello deontologico, poiché nell’ambito del processo, la parte e il difensore non vi sono tenuti: quantunque previsto dai progetti preliminari, il c.p.c. (come del resto il c.p.p.) ha preferito, infatti, imporre unicamente un generico dovere di lealtà, nel timore che l’introduzione del dovere di verità comportasse l’obbligo della parte e del suo avvocato di dedurre o produrre contra se.

Nel medioevo e in età moderna, si affermò, sulla base del diritto canonico, che l’avvocato che avesse difeso una causa giusta potesse ricorrere a tutte le tecniche di difesa idonee a risultare vittorioso: l’esigenza di far trionfare la verità giustificava, dunque, il ricorso a qualsiasi mezzo.

Mentre, infatti, l’apparato ordinario al Decretum, completato entro la prima metà del Duecento, consentiva all’avvocato di «decipere adversarium suum»[24], la glossa al Liber Sextus precisava che «qui habet ius in principali, cavillationes et malitias adversarii potest per alias repellere»[25].

La tesi canonistica si riferiva all’uso dell’arte della retorica: quantomeno a tale ambito fu ricondotta dal dibattito sulle strategie difensive che impegnò giuristi e teologi nei secoli successivi. In sostanza, si ammetteva il più ampio ricorso all’argomentazione, corredando ad esempio le difese di «colorata et persuasiva», sulla base della considerazione che anche argomenti non del tutto conferenti alla questione oggetto di causa possono contribuire a formare l’opinione del giudice[26].

Ma, fino a che punto si poteva spingere l’abilità oratoria dell’avvocato? Era possibile dedurre circostanze di fatto non corrispondenti alla realtà? Oppure ci si doveva limitare a offrire una esposizione parziale dei fatti o delle opinioni dottrinali sulla questione?

In proposito, un limite era imposto dal dovere di verità. In ossequio al suo ruolo di collaboratore nell’amministrazione della giustizia, l’avvocato non poteva introdurre nel processo deduzioni e prove false: non poteva quindi falsificare i documenti, subornare i testimoni, istruire la parte a rendere dichiarazioni mendaci (comportamenti puniti penalmente a titolo di falso).

Il dovere di verità non implicava, tuttavia, l’obbligo di dedurre fatti pregiudizievoli per il cliente: lo chiariva già Tommaso d’Aquino nella sua Summa theologiae nella quale consentiva all’avvocato di celare con scaltrezza gli elementi favorevoli per la controparte, sulla base dell’analogia fra difesa militare e difesa legale:

militi vel duci exercitus licet in bello iusto ex insidiis agere ea quae facere debet prudenter occultando, non autem falsitatem fraudolenter faciendo […] Unde et advocato defendendti causam iustam licet prodenter occultare ea quibus impediri posset processus eius, non autem licet ei aliqua falsitate uti[27].

Talvolta, tuttavia, il confine tra le tecniche argomentative, lecite, e l’introduzione di falsità, illecite, è molto sottile: lo metteva bene in evidenza Andrea Alciato che, nel commento al titolo de verborum significatione del Digesto, chiarì che il cavillo contiene sempre un elemento di falsità:

Cavillari variis modis accipitur. Cavillatur, qui calumniose agit. Cavillatur, qui breviter et false adversarium sermone captat, aut irridet. Cavillatur, qui sciens, ut suam sententiam tueatur, falsa prodit […] Sed an huiusmodi cavillationibus uti advocatum deceat? Et gravi viro convenit numquam uti 23 q. 2 dominus, nec enim debet quis de victoria magis quam de veritate esse sollicitus[28].

6. Il rapporto tra il difensore e la parte assistita
Nel processo penale il tema fu declinato sul rapporto tra avvocato e parte assistita e dunque sui consigli che l’avvocato avrebbe potuto dare al proprio cliente in vista delle dichiarazioni da rendere in sede di interrogatorio.

La possibilità che l’avvocato potesse suggerire all’indagato di negare la commissione del reato era concreta, tanto che la scienza criminalistica aveva discusso in merito alla possibilità di far assistere al colloquio tra difensore e cliente un ufficiale del tribunale, affinché vigilasse sul comportamento degli avvocati. Tale possibilità venne, tuttavia, recisamente esclusa, sul finire del Cinquecento, nell’additio al Liber quintus di Giulio Claro, nella quale si affermava che le conversazioni tra difensore e assistito avrebbero dovuto essere libere da condizionamenti e da interferenze, affinché l’imputato riferisse tutte le circostanze, senza nascondere alcun particolare utile, e l’avvocato impostasse la linea difensiva più appropriata:

Adde quod dato termino defensionis reus debet reduci ad carceres inferiores, idest ad largam, ut possit loqui cum Procuratoribus et Advocatis et ordinare suas defensiones […] ut per Straccham in adnota. ad Cravet. in consil. 35 ubi tamen laudat illos iudices qui aliquo officiali Curiae assistente admittunt defensores rei ad alloquendum, ne instruantur rei et ne occasio detur veritatem occultandi […] Ego autem hoc non approbo quia si libera non est locutio libere non sunt defensiones, nam advocati et procuratores timore illius officialis, seu potius fisci, vel accusatoris exploratoris non audenìbunt dicere omnia quae facerent ad defensionem[29].

Era stato Egidio Bossi, nella prima metà del secolo, a porre la questione se l’avvocato potesse suggerire all’imputato, che rischiasse la pena capitale, di tacere:

quaero an quando ingeritur poena sanguinis possit advocatus vel causidicus instruere reum ad tacendam veritatem? […] ubi advocatus videt clientem suum fovere iniustam causam, non debet eum docere ut veritatem taceat, imo debet ei consilium dare ut restituat quod indebite tenet, sine scandalo tamen[30].

In un processo che cercava la verità attraverso il contributo dell’imputato e che per tale ragione lo equiparava al testimone, Bossi negò che l’avvocato potesse suggerire al cliente, di cui conoscesse la colpevolezza, le risposte da dare (o non dare) nell’interrogatorio perché in tal modo avrebbe falsificato la prova.

Quantunque si ammettesse che gli accusati erano portati per istinto a mentire (in connessione con l’emersione del principio nemo tenetur se detegere nell’ambito dei diritti naturali riconosciuti all’imputato), nei trattati sull’avvocatura si ribadì che la parte sottoposta a interrogatorio non avrebbe potuto negare i crimini commessi e che, conseguentemente, nemmeno l’avvocato avrebbe potuto impostare la propria difesa sulla menzogna. Al limite l’avvocato avrebbe potuto suggerire al cliente come rispondere per non ammettere ma nemmeno per negare espressamente i fatti addebitatigli[31].

7. L’interrogatorio: un campo di tensione tra ricerca della verità e diritto di difesa.
Occorre capire (anche in un’ottica comparativa con i sistemi di common law, dove l’imputato se decide di parlare deve dire la verità) come possano conciliarsi la posizione dell’avvocato (tenuto al rispetto della verità, in virtù dei principi deontologici) e quella del cliente (che invece non vi è tenuto).

La questione, posta sin dall’età moderna, del rapporto fra avvocato e parte assistita nel processo penale ha condizionato il dibattito sull’esclusione del difensore dall’interrogatorio dell’imputato per tutto l’Otto e il Novecento[32], investendo, da un lato, il rispetto dei valori professionali e incidendo, dall’altro, sul tema della fiducia (o sfiducia) dell’opinione pubblica nei confronti del ceto forense.

Lo sottolineava, nel 1970, la Corte costituzionale nella pronuncia nella quale ammetteva finalmente l’avvocato ad assistere all’interrogatorio dell’imputato e che evidenziava il ruolo della deontologia forense nel bilanciamento fra i valori dell’interesse alla verità e del diritto di difesa, che proprio nell’interrogatorio trovano uno dei principali campi di tensione[33].

Quando fu sollevata la questione di legittimità costituzionale dell’304 bis del c.p.p. 1930 per violazione dell’art. 24 Cost., nella parte in cui escludeva il difensore dall’interrogatorio, la Corte si pronunciò sulla c.d. piccola riforma del 1955, che aveva ampliato lo spazio concesso alla difesa tecnica nella fase istruttoria – peraltro solo nell’istruttoria formale[34] –, ammettendola agli esperimenti giudiziari, alle perizie, alle perquisizioni domiciliari ed alle ricognizioni (tornando in sostanza alla situazione del c.p.p. 1913), ma continuando ad escluderla dall’interrogatorio.

La Corte diede atto che tale esclusione era dovuta alla «piena sfiducia nell’opera del difensore», al timore cioè che l’avvocato potesse influenzare le dichiarazioni dell’imputato, intralciando la ricerca della verità. Tale timore, però, si poneva «in netto contrasto con il precetto costituzionale, che presuppone chiaramente che il diritto di difesa, lungi dal contrastare, si armonizza perfettamente con i fini di giustizia ai quali il processo è rivolto».

Come rilevò la Consulta, tuttavia, affinché il diritto di difesa non ostacolasse la ricerca della verità a cui ogni giudizio tende, occorreva che all’ampliamento dei poteri dei difensori seguisse l’ampliamento delle loro responsabilità, attraverso un controllo degli organi disciplinari sul rispetto dei doveri deontologici.

8. Riflessioni conclusive.
L’affermazione dei valori costituzionali ha reso più evidente il ‘dramma’ del difensore che deve contemperare i contrastanti interessi in gioco nel processo, agendo nell’interesse del cliente, da un lato, e contribuendo alla realizzazione della giustizia, dall’altro.

Si tratta di due modelli inconciliabili?

Come ha rilevato Luigi Ferrajoli, tali valori, all’apparenza opposti, possono armonizzarsi nel dovere di indipendenza, tanto rispetto al giudice, quanto rispetto al cliente, di cui l’avvocato, come lo ha definito Dostoevskij, non è una ‘coscienza a nolo’[35]. Il difensore non deve assecondare le richieste del cliente, qualora non le ritenga opportune, ma compiere autonomamente scelte di carattere tecnico e non tecnico circa la condotta da seguire, pur sempre nel rispetto degli interessi del suo assistito[36].

Tali scelte sono, sovente, il risultato di veri e propri dilemmi, per i quali le norme deontologiche forniscono criteri e limiti, ma che, in base alle circostanze del caso, possono essere rimessi alla sfera etica del difensore. La deontologia forense, dunque, non si esaurisce nelle norme del codice, ma, come affermava Aldo Casalinuovo, l’avvocato deve «anzitutto sentirla, avvertirla nella sensibilità del proprio animo, nelle vibrazioni della propria coscienza»[37].


[*] Il testo riproduce la lezione tenuta in data 11 gennaio 2017 (mantenendone dunque lo stile espositivo), nell’ambito del corso specialistico Responsabilità, diritti e libertà nel processo: giudici, avvocati e parti, organizzato per il Corso di dottorato in Scienze giuridiche Cesare Beccaria dell’Università degli Studi di Milano, con l’aggiunta di un apparato essenziale di note che documentano le fonti citate. Per i riferimenti e gli approfondimenti specifici contenuti nei §§ da 1 a 6, si rinvia a R. Bianchi Riva, L’avvocato non difenda cause ingiuste. Ricerche sulla deontologia forense in età medievale e moderna. Parte prima. Il medioevo, Milano, 2012; Ead., La coscienza dell’avvocato. La deontologia forense fra diritto e etica in età moderna, Milano, 2015; Ead., Il dovere di verità fra tecniche della difesa e deontologia forense nel medioevo e nell’età moderna / The duty to the truth: defense techniques and legal ethics in the Middle Ages and early modern period, in «Italian Review of Legal History», 1, n. 4. Nuovi apporti si trovano nei § 7 e 8; in particolare le riflessioni conclusive scaturiscono dal dibattito seguito alla lezione. Per ulteriore bibliografia, si vedano Officium advocati, L. Mayali, A. Padoa Schioppa, D. Simon (edd.), Frankfurt am Main, 2000; Un progetto di ricerca sulla storia dell’avvocatura, G. Alpa, R. Danovi (edd.), Bologna, 2003; Figure del foro lombardo tra XVI e XIX secolo, C. Danusso, C. Storti Storchi (edd.), Milano, 2006; L’arte del difendere. Allegazioni avvocati e storie di vita a Milano tra Sette e Ottocento, M.G. Di Renzo Villata (ed.), Milano, 2006; J.A. Brundage, The Medieval Origins of the Legal Profession. Canonists, Civilians, and Courts, Chicago and London 2008; Avvocati e avvocatura nell’Italia dell’Ottocento, A. Padoa-Schioppa (ed.), Bologna, 2009.

[1] Cod. 1.3.4.

[2] Odofredo, Lectura super Codice, Lugduni, 1552, f. 133rb, n. 3.

[3] Azzone, Lectura Codicis, Parisiis 1577, f. 171.

[4] Cino da Pistoia, Super Codice et Digesto veteri Lectura, Lugduni, 1547, Comm. in Cod. 3.1.14, f. 94va, n. 3.

[5] Concilium Lugdunense II – 1274, in Conciliorum Oecumenicorum Decreta, J. Alberigo, P. P. Joannou, C. Leonardi, P. Prodi (edd.), Bologna, 1991, p. 324.

[6] Enrico da Susa, Summa, Lugduni, 1542, f. 155ra, n. 11.

[7] Constitutiones regni Siciliae a Friderico secundo apud Melfiam editae, in quibus leges tam a suis praedecessoribus quam ab ipso antea publicatae concluduntur, in Historia diplomatica Friderici Secundi, J.L.A. Huillard-Breholles (ed.), Paris, 1852-1861, vol. IV, parte I, pp. 1-178 (pp. 62-63).

[8] Lo Statuto di Bergamo del 1331, C. Storti Storchi (ed.), Milano, 1986, p. 107.

[9] Statuto del comune di Lucca dell’anno MCCCVIII, Lucca, 1867, p. 265.

[10] M. d’Afflitto, In utriusque Siciliae, Neapolisque Sanctiones, et Constitutiones novissima Praelectio, Venetiis, 1588, f. 208vb, n. 21.

[11] Tommaso d’Aquino, Summa Theologiae, IIa IIae q. 71 art. 3.

[12] Sinibaldo Fieschi, Apparatus super V libris Decretalium, Lugduni 1543, Comm. in X 2.1.14, f. 86vb, n. 6.

[13] E. Nazius, Dissertatio de conscientia advocati, Francofurti ad Viadrum, 1683, p. 60, n. 17.

[14] G.P. Ala, Tractatus brevis de advocato, et causidico christiano, Mediolani, 1605, p. 116; P.P. Guazzini, Tractatus moralis ad defensam animarum advocatorum, iudicum, reorum, Venetiis, 1650, p. 23a, n. 23 e ss..

[15] Alberico da Rosciate, In Primam Codicis Partem Commentarii, Venetiis, 1586 (rist. anast. Bologna, 1979), Comm. in Cod. 4.3.1, f. 185va, n. 9.

[16] Ala, Tractatus brevis de advocato, cit., p. 58.

[17] d’Afflitto, In utriusque Siciliae, Neapolisque Sanctiones, cit., f. 208ra, n. 10.

[18] D. de Soto, De iustitia et iure, Venetiis, 1584, p. 492a.

[19] J.P. Xammar, De officio iudicis et advocati, Barcinonae, 1639, f. 197vb, n. 41.

[20] G. Zanardelli, L’avvocatura. Discorsi (con alcuni inediti), Milano, 2003, p. 166.

[21] Tommaso d’Aquino, Summa theologiae, IIa IIae q. 71 art. 3.

[22] Statuti di Verona del 1327, S.A. Bianchi, R. Granuzzo (edd.), Roma, 1992, p. 324; V. De Franchis, Decisiones Sacri Regii Consilii Neapoletani, Venetiis, 1616, dec. 222, f. 122v.

[23] Xammar, De officio iudicis et advocato, cit., f. 197va, n. 39.

[24] Gl. insidijs ad Decr. C. 23 q. 2 c. 2

[25] Gl. malignantium ad VI 1. 6. 16.

[26] Ala, Tractatus brevis de advocato, cit., p. 45

[27] Tommaso d’Aquino, Summa Theologiae, IIa IIae, q. 71 art. 3.

[28] A. Alciato, De verborum significatione, Francofurti 1617, col. 1044.

[29] G.B. Baiardi, additio ad G. Claro, Liber quintus sive Practica criminalis, Venetiis, 1626, p. 426b, n. 3.

[30] E. Bossi, Tractatus varii, Lugduni, 1562, p. 142a, n. 18

[31] Ala, Tractatus brevis de advocato, cit., pp. 95-96; Xammar, De officio iudicis et advocati, cit., f. 232ra, n. 39

[32] L. Garlati, Silenzio colpevole, silenzio innocente. L’interrogatorio dell’imputato da mezzo di prova a strumento di difesa nell’esperienza giuridica italiana, in Riti, tecniche, interessi. Il processo penale tra Otto e Novecento. Atti del Convegno (Foggia, 5-6 maggio 2006), M.N. Miletti (ed.), Milano, 2006, pp. 265-339.

[33] Corte Cost., 16 dicembre 1970 n. 190.

[34] C. Storti, Magistratura e diritto di difesa nell’istruzione penale. Il dibattito sui periodici giuridici (1955-1965), in Diritti individuali e processo penale nell’Italia Repubblicana. Ferrara, 12-13 novembre 2010, D. Negri, M. Pifferi (edd.), Milano, 2011, pp. 179-198.

[35] F. Dostoevskij, I fratelli Karamazov, Milano 1974, p. 257.

[36] L. Ferrajoli, Sulla deontologia professionale degli avvocati, in «Questione Giustizia», 2011, pp. 90-98.

[37] A. Casalinuovo, Deontologia del difensore, in «Rassegna Forense», 1981, pp. 447-460.

Il dovere di verità: fra tecniche della difesa e deontologia forense nel medioevo e nell’età moderna

Raffaella Bianchi Riva

Università degli Studi di Milano

raffaella.bianchi@unimi.it

Abstract: Nel corso del medioevo e dell’età moderna, il dovere di verità dell’avvocato venne affermato nell’ambito di un più ampio dibattito sulle tecniche della difesa, in cui si contrapposero due differenti concezioni del ruolo dell’avvocatura nell’amministrazione della giustizia. Fermo il divieto di introdurre falsità nel processo, la questione si incentrò sui limiti dell’argomentazione, fra tutela degli interessi del cliente, con particolare riguardo al dovere di segretezza, e collaborazione con il giudice nell’accerta-mento della verità.

Parole chiave: Avvocato; deontologia forense; verità; medioevo; età moderna

Sommario: 1. Divieto di difendere cause ingiuste e divieto di difendere in modo ingiusto.1.1. Premesse medievali: il dibattito fra canonisti e teologi.1.2. L’età moderna: l’avvocato fra cavillationes e falsitates.2. Il divieto di introdurre nel processo deduzioni e prove false.3. Le allegazioni tra violazione di norme di diritto e arte della retorica.4. Verso il dovere di verità: parte e avvocato nel processo.4.1. Educare i causidici alla verità: le critiche al ceto forense.4.2. Difesa tecnica e ricerca della verità nel processo penale di antico regime.5. L’avvocato tra dovere di verità e tutela degli interessi del cliente: una questione ancora aperta.

1. Divieto di difendere cause ingiuste e divieto di difendere in modo ingiusto.

1.1. Premesse medievali: il dibattito fra canonisti e teologi.

«Ad iustitiam causae pertinet etiam modus, unde non solum Advocatus, antequam suscipiat causas debet advertere, si sit iusta, et nullis iniustis condictionibus coniuncta, sed etiam in progressu ipsius causae debet summopere pro defensione suae animae cavere, ne iniustus modus aliqua ratione interveniat»[1].

Così, a metà del Seicento, il teologo Pietro Paolo Guazzini esprimeva nel suo Tractatus moralis ad defensam animarum advocatorum, iudicum, reorum il principio, ampiamente condiviso in età moderna – e ancora vivo ai nostri giorni –, per cui l’avvocato doveva collaborare all’amministrazione della giustizia[2], sia evitando di patrocinare cause ingiuste[3], sia comportandosi, nel corso del processo, nel rispetto di quello che oggi il codice deontologico forense indica come dovere di verità[4].

Nell’età medievale, il concetto che attualmente esprime il dovere di verità corrispondeva, nel pensiero dei giuristi e dei teologi, al divieto di difendere in modo ingiusto e si scomponeva in svariate regole, che, come si rilevava ancora in età moderna[5], traevano fondamento, al pari del divieto di difendere cause ingiuste, dal giuramento de calumnia imposto da Giustiniano ai patroni causarum con la costituzione rem non novam[6] e che avevano, talvolta, trovato enunciazione nelle formule di giuramento coniate dal diritto canonico e dalla legislazione regia[7].

Diversamente che per il divieto di difendere cause ingiuste, tuttavia, all’affermazione del divieto di difendere in modo ingiusto non si era giunti attraverso la riflessione sul giuramento professionale, ma dopo un ampio dibattito che si era incentrato sulle tecniche della difesa e che aveva dato origine a due differenti concezioni del ruolo dell’avvocatura nell’ammini-strazione della giustizia: contro l’opinione che consentiva all’avvocato di ricorrere a qualunque mezzo allo scopo di realizzare le legittime pretese del cliente si era affermata la convinzione che tale possibilità fosse assolutamente da escludere quando il raggiungimento della giustizia si fosse opposto al rispetto della verità.

Un passo del Decretum consentiva a colui che avesse combattuto una guerra giusta di ricorrere a trappole e ad insidie[8]. Applicando analogicamente il disposto del canone dominus alla difesa forense – secondo la tradizionale raffigurazione degli avvocati come milites[9] –, la glossa ordinaria alDecretum aveva affermato che, qualora l’avvocato avesse sostenuto una pretesa fondata, avrebbe potuto lecitamente «decipere adversarium suum»[10].

Tale concezione era stata, poi, ribadita dalla glossa alla decretale cupientes, contenuta nel Liber Sextus, che aveva affermato che la parte titolare di una pretesa fondata avrebbe potuto reagire alle cavillationes e alle malitiae dell’avversario con i medesimi mezzi, in virtù del principio della parità delle armi in giudizio[11].

La necessità di far trionfare la giustizia avrebbe, dunque, giustificato anche il ricorso ad arditi stratagemmi difensivi. Ma, fino a che punto si sarebbe potuta spingere l’astuzia dell’avvocato? Avrebbe potuto, ad esempio, dedurre circostanze di fatto non corrispondenti alla realtà, produrre documenti o indicare testimoni falsi? Oppure avrebbe dovuto limitarsi a offrire una esposizione parziale dei fatti o delle opinioni dottrinali sulla questione?

La glossa alla decretale cupientes aveva ridimensionato la possibilità di ricorrere ad insidiae concessa dalla glossa al canone dominus, ammettendo l’argomentazione cavillosa, ma escludendo il ricorso al falso[12]. Come si vedrà, il divieto di introdurre falsità in giudizio costituiva un caposaldo del diritto comune, che nessuno osò, quantomeno apertamente, porre in dubbio.

Tuttavia, la dottrina finì per travisare, più o meno volutamente, il significato delle due glosse, tramandando solo la parte in cui si consentiva all’avvocato di ‘ingannare’ l’avversario, e per contrapporvi il pensiero di San Tommaso, che poneva limiti più stringenti all’attività di difesa.

Tommaso d’Aquino aveva, infatti, espressamente vietato all’avvocato di utilizzare frodi processuali e, ricorrendo ancora all’analogia fra ordo militare e professione forense, aveva precisato che, come al soldato o al comandante di un esercito che avesse combattuto una guerra giusta era consentito valersi di sotterfugi e di insidie, nascondendo con prudenza le proprie strategie, così all’avvocato difensore di una causa giusta era permesso celare elementi nocivi per il cliente e favorevoli per l’avversario[13]. Secondo la distinzione di Sant’Agostino, accolta nel Decretum, tra l’affermazione del falso e l’occultamento del vero[14], il divieto di difendere in modo ingiusto non si estendeva sino all’obbligo di introdurre elementi sfavorevoli al proprio cliente, con la conseguenza che – come avrebbe rilevato Pietro Paolo Guazzini – il silenzio sarebbe stato da ascriversi all’accortezza[15]. L’unica arma concessa all’avvocato per combattere le illegittime pretese dell’avversario era, dunque, la sapiente omissione.

In entrambe le tesi, tutta la questione si giocava, in definitiva, sulla distinzione – non sempre chiara – fra silenzio, mezza verità e falsità.

Già gli ordines iudiciarii avevano evidenziato, nell’elaborazione delle cautelae advocatorum, la necessità di distinguere fra la menzogna, severamente vietata, e la sottigliezza, ammessa al pari del dolus bonus. A metà del Duecento, Bonaguida d’Arezzo aveva, infatti, raccomandato ai professionisti di non introdurre in giudizio il mendacio e li aveva invitati, invece, a fare sfoggio della propria eloquenza[16]. Tale concezione, che non consentiva al difensore di valersi delle falsitates, anche quando fossero state necessarie per contrastare le illegittime pretese dell’avversario, gli permetteva, dunque, di ricorrere alle cavillationes e di contare, in definitiva, unicamente sulla propria abilità retorica.

Consapevoli della linea sottile che divideva il cavillo dalla menzogna, alcuni canonisti avevano ritenuto più prudente accogliere l’insegnamento di Tommaso d’Aquino. Antonio da Budrio, ad esempio, aveva affermato di preferire l’opinione teologica a quella, eccessivamente disinvolta, fondata sulle glosse al corpus iuris canonici[17].

Contraddicendo la severità di alcune sue critiche al ceto forense, Alberico da Rosciate era, invece, giunto ad una soluzione analoga a quella espressa dalle due glosse, sulla base della costituzione rem non novam. La lettura esegetica della costituzione, sollecitata dall’esperienza maturata nel foro, gli aveva probabilmente suggerito di ritenere che l’esito favorevole della controversia avrebbe giustificato eventuali astuzie a cui il difensore avesse fatto ricorso per vincere la causa[18].

1.2. L’età moderna: l’avvocato fra cavillationes e falsitates.

La scienza giuridica di età medievale e moderna accolse, senza troppe preoccupazioni, l’opinione che consentiva all’avvocato, che avesse patrocinato una causa giusta, di ingannare l’avversario[19].

Tra XIV e XVI secolo, le summae confessorum, opere di sintesi fra diritto e teologia, tentarono di armonizzare la tesi di San Tommaso, che non lasciava spazio a dubbi circa il divieto di introdurre falsità nel processo, con quella delle glosse al Decretum e al Liber Sextus, nell’interpretazione che, come si è visto, si era affermata nella tradizione giuridica successiva, pur mantenendole distinte. Si consentì, pertanto, agli avvocati di usare «cavillationes et malitias», «dummodo non opponant falsas allegationes»[20].

Anche i trattati sull’avvocatura, licenziati in tutta Europa fra XVI e XVII secolo, che dell’incontro fra tradizione giuridica e tradizione teologica fecero il loro terreno di elezione, sollecitarono un uso maggiormente responsabile delle tecniche difensive, ribadendo il divieto di «mentiri vel falsitate uti», nel tentativo di porre un freno alle scorrettezze del ceto forense. Si trattava di una concezione che, consapevole dei rischi insiti in un uso eccessivamente disinvolto dell’argomentazione, non rinunciava, tuttavia, a sfruttarne le potenzialità.

Il già citato Pietro Paolo Guazzini, ad esempio, approvava il ricorso all’inganno, purché non si trasformasse in menzogna[21]. Anche il catalano Juan Pablo Xammar, nel suo De officio iudicis et advocati liber unus, consentiva all’avvocato di ingannare l’avversario «arte et dolo, id est solertia, dilationibus, et subterfugijs ac fallacijs», raccomandando, tuttavia, di interpretare cautamente le due glosse[22]. Riportando i testi canonistici al loro significato originario, solo l’avvocato castigliano Melchor Cabrera Nuñez de Guzman, nella sua Idea de un abogado perfecto, consentiva al difensore di usare «stratagema util a su parte», secondo la glossa al canone dominus, ma non falsità, come affermato dalla glossa alla decretale cupientes[23].

Il cremonese Giovanni Pietro Ala, nel suo Tractatus brevis de advocato et causidico christiano, riteneva, invece, più prudente aderire alla tesi di San Tommaso, «ne falsitate, aut mendacio adiuvent causam»[24]. Anche Ephraim Nazius, in una dissertazione sulla conscientia advocati diretta da Samuel Stryk, respingeva la glossa canonistica, negando la similitudine fra guerra e lite giudiziaria su cui essa si fondava, sulla base della considerazione che, diversamente dalle parti in giudizio, «belligerantes […] Judicem superiorem non habent, qui motam discordiam componat»[25]. Come si vedrà, fu, comunque, ammesso un ampio uso della retorica, ben oltre gli angusti limiti entro cui sembrava averla relegata l’Aquinate.

A giudicare dall’insistenza con la quale la trattatistica di età moderna ribadì il divieto di ricorrere a frodi processuali, gli abusi dovevano essere tanto frequenti da sollecitare l’elaborazione di un complesso di regole di comportamento, che avrebbe dovuto contribuire a definire il ruolo di cooperazione dell’avvocatura all’amministrazione della giustizia, restituendo, nel contempo, dignità al ceto forense.

2. Il divieto di introdurre nel processo deduzioni e prove false.

Come si è accennato, il divieto di difendere in modo ingiusto si scomponeva in regole distinte e autonome, che avevano trovato precisa enunciazione nelle opere di procedura e, in particolare, nei manuali de instructione advocatorum duecenteschi[26].

Innanzitutto, l’avvocato avrebbe dovuto contribuire al raggiungimento della verità – a cui tende tutta l’attività giudiziaria –, astenendosi dall’allegare fatti falsi e dall’indicare prove false. Come sintetizzava, a metà del Quattrocento, il senese Giovanni Battista Caccialupi nel suo De advocatis tale comportamento avrebbe, infatti, costituito un “pericolo”, dal quale il professionista «debet omni providentia cum diligentia se tutum reddere»[27].

La regola si fondava sull’insegnamento dello Speculum iudiciale di Guillaume Durand.

Se l’avvocato avesse prodotto un instrumentum non autentico, sarebbe stato punito per falso[28], a meno che avesse dimostrato di non essere a conoscenza della falsità dell’atto. Si era, pertanto, raccomandato ai legali di verificare – soprattutto se avessero nutrito dei dubbi – che i documenti forniti dal cliente non presentassero segni di alterazione[29].

L’avvocato non avrebbe nemmeno potuto subornare i testimoni[30]. Ugolino da Sesso aveva escluso che la consultazione con il teste, al solo fine di apprendere i fatti di cui fosse a conoscenza, comportasse la violazione della regola[31]. Per evitare vergognose e disonorevoli accuse – secondo quanto aveva indicato Uberto da Bobbio[32] – Bonaguida da Arezzo aveva, tuttavia, suggerito ai difensori di non intrattenersi con i testimoni prima della loro deposizione[33]. La fattispecie era, in effetti, considerata molto grave, al punto che, secondo l’Ostiense – che l’aveva posta fra i comportamenti più diffusi nel foro – l’avvocato avrebbe dovuto subire l’infamia ed essere punito al pari dell’omicida[34].

In età moderna, la prassi di ricorrere a falsi testimoni doveva essere divenuta particolarmente frequente, salve alcune eccezioni, di cui dava orgogliosamente conto Pietro Paolo Guazzini, vantandosi del fatto che suo padre, il giurista Sebastiano Guazzini, non avesse mai avvicinato un testimone prima della sua escussione[35]. Stando a Giovanni Pietro Ala, gli abusi si verificavano soprattutto «in defensione reorum pertractanda»[36], mediante l’accordo tra l’avvocato e il notaio incaricato di verbalizzare le deposizioni, affinché non deferisse il giuramento ai testimoni e consentisse loro di mentire «alacri animo». Ala rilevava, in proposito, che, sebbene la falsa deposizione tendesse a evitare all’imputato la condanna, essa avrebbe comunque costituito una deviazione del processo dall’accertamento della verità e non avrebbe, perciò, sollevato il testimone, l’avvocato e il notaio dall’accusa di falso e di spergiuro[37].

3. Le allegazioni tra violazione di norme di diritto e arte della retorica.

Il divieto di difendere in modo ingiusto doveva essere osservato, non solo nella fase istruttoria, ma anche in quella successiva dello svolgimento delle difese conclusive[38]. Guillaume Durand aveva diffidato il difensore dall’allegare «falsam legem vel canonem, cuius auctor ignoratur, vel abrogatam»[39] e dall’interpretare le norme in maniera forzata[40]. Anche in questo caso, l’avvocato sarebbe stato punibile a titolo di falso[41].

Ragioni di opportunità avrebbero, peraltro, consigliato di astenersi da deduzioni false. Come evidenziava il tedesco Bartholomaeus Agricola, autore di una relectio alla lex advocati, il ricorso ad argomentazioni inconsistenti avrebbe potuto indebolire la difesa, pregiudicando le ragioni del cliente: gli avvocati avrebbero perso credibilità, non solo agli occhi dei magistrati[42], ma anche, come rilevava l’avvocato frisone Jacob Bouricius nel suo trattato, di quella che oggi definiamo ‘opinione pubblica’[43].

Fermo il divieto di introdurre deduzioni mendaci, si era ammesso, tuttavia, un ampio uso dell’eloquenza forense, al fine di rendere più convincente la prospettazione delle tesi difensive, secondo la tradizione risalente a Bonaguida da Arezzo. Si noti, d’altra parte, che, come rilevava Guazzini – contrariamente a Tiberio Deciani, che, nell’ammettere apertamente malitiae, fraudes e cavillationes, «si aliter facere non potest», sembrava giustificare più apertamente il ricorso a qualunque mezzo utile alla difesa[44] – l’arte della retorica costituiva per l’avvocato l’estrema risorsa con la quale tentare di salvare la vita del cliente, imputato in un processo penale per un reato che comportasse la pena capitale[45].

L’avvocato avrebbe potuto celare i “punti deboli” della strategia difensiva, come avevano affermato le summae confessorum, mediante espressioni ambigue[46] oppure «hiperboles et exagerationes»[47].

All’avvocato sarebbe stato permesso non solo coprire, ma anche mescolare le carte. Sulla scorta della tradizione canonistica[48], la trattatistica sugli avvocati ammise che il difensore corredasse le proprie difese di «colorata et persuasiva»[49]. La constatazione che, di sovente, i giudici pronunciavano le sentenze sulla base di ragioni inconferenti e irrilevanti, solo in apparenza fondate[50], aveva indotto i giuristi ad ammettere il ricorso ad argomenti che, pur non essendo pienamente attinenti alla quaestio iuris oggetto del giudizio, fossero idonei a convincere il giudice – soprattutto se di scarsa cultura, come aveva puntualizzato il Panormitano[51] – a pronunciare in favore del proprio cliente.

Pur riconoscendo, dunque, l’importanza delle tecniche argomentative per persuadere i giudici, si invitava l’avvocato a non oltrepassare la linea che avrebbe trasformato l’artificio retorico in mendacio[52] e a svolgere l’attività difensiva entro confini ben precisi: da una parte, nel rispetto dell’interesse del cliente, dall’altra, in quello del fine del processo.

4. Verso il dovere di verità: parte e avvocato nel processo.

4.1. Educare i causidici alla verità: le critiche al ceto forense.

La verità costituisce un elemento ineliminabile del rapporto tra l’avvocato e il cliente e rappresenta il presupposto della fiducia su cui esso si fonda. In proposito, occorre tenere presente che, sulla base del Decretum[53], l’avvocato era equiparato al medico e al confessore[54].

Nel processo di diritto comune la parte era obbligata a dire la verità: negli atti in cui era chiamata personalmente a rendere dichiarazioni, essa era equiparata al testimone ed era tenuta a prestare il giuramento. Come aveva raccomandato Alberico da Rosciate, assimilando i doveri della parte a quelli del testimone, il difensore non poteva consigliare al cliente di rendere dichiarazioni mendaci, ma doveva, viceversa, ammonirlo a rispondere senza negare fatti veri e senza affermare fatti falsi[55].

Il dovere di verità dell’avvocato fu, dunque, elaborato sulla base dell’analogo dovere processuale della parte, sino a comprendere i comportamenti in cui si estrinsecava il divieto di difendere in modo ingiusto.

Particolare attenzione era stata dedicata, sin dal XIII secolo, alle positiones[56]. Il ceto forense era considerato scaltro al punto da essere ritenuto disposto a istigare il cliente a formulare posizioni e risposte false, pur di vincere le cause e ottenere, in tal modo, fama e guadagno. In proposito, la glossa ordinaria alla decretale statuimus aveva denunciato l’abitudine degli avvocati di ammonire i clienti delle conseguenze immediate derivanti dalle loro dichiarazioni, ma non di quelle ultraterrene[57] e, accogliendo la prassi di alcuni tribunali di far allontanare dall’aula i difensori, aveva ritenuto più prudente escluderne la presenza, al fine di evitare suggerimenti[58].

In età moderna, l’abusivo esercizio della difesa da parte di procuratori e di sollecitatori, privi dei requisiti di studio richiesti agli avvocati, contribuì ad alimentare le polemiche nei confronti del ceto forense[59]. Nel tentativo di attribuire alle figure meno qualificate la violazione delle regole professionali e di restituire prestigio ai giuristi laureati, Giovanni Pietro Ala ascriveva alla malitia e alla neglientia dei causidici gli infiniti errores commessi nel foro cremonese «in responsione ad positiones partis contrariae». Secondo Ala, infatti, i procuratori, che assumevano il patrocinio delle cause, senza l’assistenza degli avvocati, consigliavano sovente ai clienti di negare – ovvero negavano essi stessi, se erano chiamati a rispondere nomine clientis – fatti veri. In particolare, i causidici erano soliti contestare il contenuto di documenti che gli stessi avevano rogato in qualità di notai, non solo per non confermare, con la propria dichiarazione, la tesi avversaria, ma soprattutto per costringere le parti, che avrebbero dovuto assolvere l’onere della prova, a pagare i diritti relativi all’estrazione delle copie degli atti[60].

4.2. Difesa tecnica e ricerca della verità nel processo penale di antico regime.

Quanto al processo penale, i trattatisti diedero ampio risalto al principio di verità, con riferimento sia alla parte sia all’avvocato, tentando di delineare un complesso di regole, che si attagliasse tanto al rito accusatorio, quanto soprattutto al rito inquisitorio, in cui la ricerca della verità imponeva di utilizzare il sapere dell’imputato – unico detentore di essa –, sino a giustificare, come è noto, il ricorso alla tortura[61]. È indubbio, infatti, che anche a tale modello – largamente praticato nei tribunali di antico regime – i trattati di età moderna facessero riferimento, nonostante gli esigui margini concessi alla difesa tecnica privassero, di regola, l’imputato della possibilità di conferire con l’avvocato in occasione dell’interrogatorio[62]. Come è noto, infatti, soltanto dopo la pubblicazione del processo, l’imputato avrebbe avuto la possibilità di consultare il proprio difensore, al fine di concordare la strategia difensiva. La scienza criminalistica aveva discusso in merito alla possibilità di far assistere al colloquio un ufficiale del tribunale, «ne instruantur rei et ne occasio detur veritatem occultandi». Del dibattito dava conto l’additio al Liber quintus di Claro, affermando, tuttavia, che le conversazioni tra difensore e assistito avrebbero dovuto essere libere da condizionamenti e da interferenze, affinché l’imputato potesse esporre all’avvocato i fatti, senza nascondere alcun particolare utile per approntare la migliore difesa[63]. Non veniva meno, in ogni caso, il divieto di mentire, a cui gli accusati erano portati per istinto, rafforzato, secondo alcuni, dalla intrinseca fallibilità dei mezzi di accertamento della verità del sistema giudiziario. Proprio tale considerazione aveva indotto Gerolamo Cardano – a seguito dell’errore giudiziario di cui era stato vittima il figlio Giovanni Battista, condannato a morte nel 1560 per veneficio – a consigliare agli imputati di ricorrere ad ogni espediente utile per superare indenni il processo[64].

Come rilevava Egidio Bossi, l’avvocato non avrebbe, dunque, potuto istruire il cliente a nascondere la verità[65]. Giovanni Pietro Ala riferiva, invece, che sovente avvocati e causidici maculatissimae conscientiae suggerivano all’imputato di negare i fatti di cui erano accusati. Secondo Ala – seguito sul punto da Xammar –, occorreva, tuttavia, distinguere: se il magistrato avesse proceduto all’interrogatorio del reo, sostenuto da legitimi inditii, sarebbe rimasto fermo il dovere di rispondere secondo verità; in caso contrario, l’inquisito non sarebbe stato tenuto a confessare. Ciò non implicava, tuttavia, la facoltà di affermare il falso: il reo avrebbe potuto soltanto eludere le domande del giudice, rispondendo in maniera ambigua[66]. Proprio in questo caso avrebbe potuto soccorrerlo l’esperienza dell’avvocato, al fine di non aggiungere nulla alle accuse a suo carico, senza tuttavia negare espressamente i fatti addebitatigli. All’avvocato era, peraltro, inibito di suggerire all’imputato, non solo di mentire, ma anche – in un processo che non ammetteva il silenzio[67] – di tacere: al più l’avvocato avrebbe potuto istruire la parte a destreggiarsi fra le domande del giudice, senza cadere in contraddizione.

L’emersione del principio nemo tenetur se detegere – nell’ambito dei diritti naturali riconosciuti all’imputato – non intaccò, nei trattati sulla professione forense, l’affermazione del dovere di verità.

Secondo Samuel Pufendorf, mentre nelle cause civili l’avvocato non avrebbe potuto opporre all’avversario «simulationes, falsas allegationes, fictas rationes e dilatorias exceptiones», nei processi penali per reati di sangue gli sarebbe stato consentito ricorrere a tutti mezzi di difesa concessi all’imputato. Per il giusnaturalista tedesco, le facoltà del difensore non sarebbero state d’intralcio alla corretta amministrazione della giustizia ed eventuali errori giudiziari sarebbero stati ascrivibili esclusivamente al giudice[68].

Nonostante la distinzione elaborata da Pufendorf si riferisse soltanto alle allegazioni in diritto, Stryk ne criticò il contenuto, ribadendo, in via generale, che la parte sottoposta a interrogatorio non avrebbe potuto negare «salva conscientia» i crimini commessi e che, conseguentemente, nemmeno l’avvocato avrebbe potuto impostare la propria difesa sulla menzogna. Sebbene, infatti, si riconoscesse che l’imputato fosse, per natura, portato a negare la commissione del crimine, Stryk ribadiva la sussistenza, non solo di un dovere morale, ma anche di un obbligo giuridico di rispondere secondo verità, giustificato dall’esigenza – soprattutto «in un rito, come quello inquisitorio, che riposava sulla deposizione dell’indagato e che a quella tendeva con spasmodico sforzo»[69] – di acquisire il contributo probatorio del reo, per una pronta ed efficace repressione penale.

Stryk giungeva, in tal modo, a conclusioni opposte rispetto a Pufendorf. Entrambe le opinioni risentivano, tuttavia, dello scarso peso attribuito al difensore nel processo penale di antico regime. Mentre, infatti, Pufendorf ammetteva la difesa tecnica, sul presupposto che fosse ininfluente ai fini del decidere, per Stryk, essa avrebbe, invece, dovuto essere esclusa, potendo intralciare la macchina giudiziaria[70]. In entrambi i casi, sarebbe spettato al giudice accertare la verità, secondo la concezione – ancora viva nell’Ottocento – che gli imponeva di ricercare non solo le prove a carico, ma anche quelle a discarico dell’imputato[71].

5. L’avvocato tra dovere di verità e tutela degli interessi del cliente: una questione ancora aperta.

Nel corso del medioevo e dell’età moderna, il dovere di verità si è sostituito progressivamente al divieto di difendere in modo ingiusto, comprendendo le regole elaborate da giuristi e teologi nell’ambito del secolare dibattito sulle tecniche della difesa. Il dovere di verità, il cui contenuto la dottrina aveva formulato in analogia con il dovere della parte – sino ad attribuirgli una funzione correttiva della spontanea tendenza dei clienti a mentire –, ha rappresentato una componente fondamentale del processo di diritto comune sino alla irreversibile affermazione dell’opposto principio, per cui nessuno può essere testis contra se. Il diritto al silenzio e il controverso diritto di mentire – espressione estrema della funzione difensiva dell’interrogatorio, secondo la concezione della scienza penalistica liberale ottocentesca[72] – hanno condotto a un mutamento della concezione del ruolo dell’avvocato nel processo come collaboratore del giudice nella ricerca della verità e nella realizzazione della giustizia[73].

Oggi, il dovere di verità è stabilito, nell’ambito dell’ordinamento professionale, dall’art. 50 del codice deontologico forense. Analogo dovere è sancito dall’art. 4.4. del codice deontologico degli avvocati europei.

Nell’ambito del processo, tuttavia, la parte e il difensore non sono tenuti ad affermare la verità. L’art. 88 del codice di procedura civile impone, infatti, alle parti e ai difensori unicamente un dovere di lealtà e correttezza[74], mentre, secondo l’art. 99 del codice di procedura penale, al difensore «competono le facoltà e i diritti che la legge riconosce all’imputato».

E’ in tali facoltà e in tali diritti che, secondo taluno, si realizza il cortocircuito fra il dovere di verità e il dovere di difendere il cliente. Se, infatti, «l’esercizio della difesa si confonde con i diritti delle parti»[75], come si può consentire all’avvocato di costruire la propria difesa sulla menzogna? Si avverte, insomma, anche da parte dello stesso ceto forense, l’esigenza di ripensare il comportamento dell’avvocato nel processo in connessione con la posizione giuridica attribuita alle parti, anche in un’ottica comparativa con i sistemi di common law. E’ stato infatti messo in luce che

«se l’avvocato non può essere nel processo assertore di verità dei fatti lesivi dell’interesse affidato alla sua cura, non può neppure essere assertore di falsità, poiché il suo ruolo è anche permeato di doveri che travalicano gli interessi individuali coinvolti nel rapporto professionale e che gli impongono di valutare le conseguenze del suo agire pratico anche nei confronti degli altri soggetti e della società»[76],

secondo la “doppia fedeltà” verso la parte assistita e verso l’ordinamento, che permea il nostro ordinamento forense.

Occorre, dunque, contemperare il dovere di verità con i doveri di fedeltà e di segretezza[77], nei quali si estrinseca principalmente la tutela degli interessi del cliente. Nel delicato equilibrio fra tali valori si esprime la funzione dell’avvocato di concorrere nel processo alla realizzazione della verità: una verità assoluta da ricercare nel processo inquisitorio, una verità probabile da ricostruire nel processo accusatorio[78].

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[1] P.P. Guazzini, Tractatus moralis ad defensam animarum advocatorum, iudicum, reorum, Venetiis, 1650, p. 38b, n. 1.

[2] Per un contributo classico sulla rappresentazione dell’avvocatura come «elemento integrante dell’ordinamento giudiziario», si rinvia a P. Calamandrei, L’avvocatura nella riforma del processo civile, in Id., Opere giuridiche, M. Cappelletti (ed.), vol. II, Magistratura, Avvocatura, studio e insegnamento del diritto, Napoli, 1966, pp. 12-64 (spec. p. 31), nonché a Id., Troppi avvocati , ivi, pp. 69-194 (spec. pp. 69-71).

[3] Sul divieto di difendere cause ingiuste e sull’elaborazione del concetto di causa iniusta in età medievale, cfr. R. Bianchi Riva, L’avvocato non difenda cause ingiuste. Ricerche sulla deontologia forense in età medievale e moderna. Parte prima, Il medioevo, Milano, 2012.

[4] Cfr. art. 50 c.d.f.. In argomento, cfr. R. Danovi, Dovere di verità e dovere di lealtà nella deontologia forense, in Id., Saggi sulla deontologia, Milano, 1987, pp. 95-104.

[5] B. Agricola, Advocatus, sive de qualitatibus et officio boni advocati, Neapoli Nemetum, 1647, p. 105.

[6] La formula del giuramento richiamava i valori di verità e di giustizia, cfr. Cod. 3, 1, 14, 4 (1), de iudiciis l. rem non novam §patroni. Sul iuramentum de calumnia giustinianeo, cfr. N. Sarti, Maximum dirimendarum causarum remedium. Il giuramento di calunnia nella dottrina civilistica dei secoli XI-XIII, Milano, 1995. Sul giuramento degli avvocati e sulla sua osservanza nella prassi, cfr. Bianchi Riva, L’avvocato non difenda cause ingiuste (nt. 3), pp. 9-42, 52-77.

[7] Si allude al divieto di dedurre fatti falsi, di produrre prove false, di subornare i testimoni e di istruire la parte a rendere dichiarazioni mendaci, cfr. Sacrorum conciliorum nova et amplissima collectio, J. Mansi (ed.), vol. 23, Graz, 1961, coll. 218-219, 240-241;Constitutiones regni Siciliae tum Melfienses, tum quae postea diversis temporibus a Friderico secundo editae fuerunt, in Historia diplomatica Friderici Secundi, J.L.A. Huillard-Breholles (ed.), Paris, 1854, vol. IV, parte I, pp. 62-63.

[8] Decr. C. 23 q. 2 c. 2, dominus.

[9] Cfr. Cod. 2, 7, 14, de advocatis diversorum iudiciorum l. advocati. Su tale definizione, si veda V. Piergiovanni,Tra difesa e consulenza: tipologie professionali degli avvocati nelle società di antico regime, in Un progetto di ricerca sulla storia dell’avvocatura, G. Alpa, R. Danovi (ed.), Bologna, 2003, pp. 69-79 (spec. pp. 70-71).

[10] Cfr. gl. insidijs ad Decr. C. 23 q. 2 c. 2, dominus. In argomento, cfr. S. Di Noto Marrella, L’avvocato in un trattatista del tardo Cinquecento, in A Ennio Cortese, tomo I, Roma, 2001, pp. 436-454 (spec. p. 442).

[11] Cfr. gl. malignantium ad VI, 1, 6, 16, de electione et electi potestate c. cupientes. Sul principio di uguaglianza delle parti, cfr. C. Storti, “Aequalitas servanda est in iudiciis”. Il principio di uguaglianza delle parti nel processo del diritto comune classico, in «Rivista internazionale dei diritti dell’uomo», 5 (1991), pp. 58-81.

[12] Cfr. gl. malignantium ad VI, 1, 6, 16, de electione et electi potestate c. cupientes.

[13] Tommaso d’Aquino, Summa Theologiae, IIa IIae, q. 71 art. 3.

[14] Decr. C. 22, q. 2, c. 14, ne quis.

[15] Cfr. Guazzini, Tractatus moralis (nt. 1), p. 38b, n. 2.

[16] Bonaguida d’Arezzo, Summa introductoria super officio advocationis in foro ecclesiae, in Anecdota quae processum civilem spectant , A. Wunderlich (ed.), Gottingae, 1841, pp. 121-345 (in part. p. 158).

[17] Antonio da Budrio, Lectura super Quarto Decretalium, 1532, Lectura super X, 4, 17, 12, qui filii sint legitimi c. per tuas, f. 49ra, n. 20.

[18] Alberico da Rosciate, In Primam Codicis partem Commentarii, Venetiis, 1586 (rist. anast. Bologna, 1979), Comm. in Cod. 3, 1, 14,de iudiciis l. rem non novam, n. 4-5. Su questo aspetto, alcune considerazioni in Bianchi Riva, L’avvocato non difenda cause ingiuste (nt. 3), pp. 75-76.

[19] Cfr. la testimonianza di A. Alciato, Opera omnia, tomo II, In Pandectarum seu Digestorum Iuris civilis septimae partis titulos aliquot Commentaria, Francofurti, 1617, col. 1045, n. 11. La tesi fu recepita anche dal Tribunale Camerale dell’Impero, cfr. A. Gaill, J. Mynsinger, Observationes practicae Imperialis Camerae, Augustæ Taurinorum, 1609, lib. II, obs. VI, f. 337vb, n. 1.

[20] S. Mazzolini, Summa Sylvestrina quae summa summarum merito nuncupatur, Venetiis, 1581, parte prima, v. Advocatus, f. 27ra, n. 6; A. Carletti, Summa Angelica de casibus conscientialibus, Venetiis, 1578, v. Advocatus, f. 31va, n. 10. Sul genere dellesummae confessorum, cfr. da ultimo M.G. Di Renzo Villata,L’iniuria entre religion morale et droit dans les sommes de casuistique italiennes du XIVe-XVIe siècle. Quelques remarques, in L’offense. Du «torrent de boue» à l’offense au chef de l’État, J. Hoareau-Dodineau, G. Métairie (ed.), Limonges, 2010, pp. 201-223.

[21] Guazzini, Tractatus moralis (nt. 1), p. 38b, n. 1 e ss.

[22] J.P. Xammar, De officio iudicis et advocati, Barcinonae, 1639, f. 229rb, n. 6.

[23] M. Cabrera Nuñez de Guzman, Idea de un abogado perfecto, Madrid, 1683, p. 168.

[24] G.P. Ala, Tractatus brevis de advocato, et causidico christiano, in duas partes divisus, Mediolani, 1605, p. 43.

[25] E. Nazius, Dissertatio de conscientia advocati […] in Academia Viadrina praeside dn. Samuele Strikio […] Ad diem 21 April. Anno 1677 […] , Francofurti ad Viadrum, 1683, p. 51, n. 62 e s.

[26] Sulle opere de instructione advocatortum, cfr. N. Sarti, Un giurista tra Azzone e Accursio. Iacopo di Balduino (…1210-1235) e il suo “Libellus instructionis advocatorum”, Milano, 1990 e, più di recente, N. Sarti, S. Bordini, L’avvocato medievale tra mestiere e scienza giuridica. Il Liber cautele et doctrine di Uberto da Bobbio (…1211-1245), Bologna, 2010.

[27] G.B. Caccialupi, De Advocatis, in Tractatus universi iuris, tomo III, De Iudiciis, parte I, Venetiis, 1584, ff. 359vb-362ra (spec. f. 361ra, n. 10). Sul rapporto fra sistema di prove e ricerca giudiziale della verità, cfr. A. Giuliani, Il concetto di prova. Contributo alla logica giuridica, Milano, 1961; G. Ubertis, Fatto e valore nel sistema probatorio penale, Milano, 1979; Id., La ricerca della verità giudiziale, in La conoscenza del fatto nel processo penale, Id. (ed.), Milano, 1992, pp. 1-38.

[28] Sul crimen falsi, cfr. G.P. Massetto, I reati nell’opera di Giulio Claro, in Id., Saggi di storia del diritto penale lombardo (secc. XVI-XVIII), Milano, 1994, pp. 61-227 (spec. pp. 121-123).

[29] Guillaume Durand, Speculum iuris, Augustae Taurinorum, 1578, parte I, f. 118va, n. 8.

[30] Ibid., n. 12. Cfr. art. 377 c.p. e art. 55 c.d.f..

[31] Ugolino da Sesso, Tractatus de testibus, Barcelona, Archivio de la Corona de Aragon, ms. S. Cugat 55, f. 144ra. Il manoscritto è edito in Tres lecciones del siglo XII del estudio general de Palencia, in «Anuario de historia del derecho español», 60 (1991), pp. 391-449 (spec. p. 444). Tale profilo dell’opera di Ugolino da Sesso è stato oggetto della relazione di A. Bassani dal titoloThe Tractatus de testibus by Ugolino da Sesso presentata al 14th International Congress of Medieval Canon Law (Toronto, 5-11 August, 2012).

[32] Il Liber cautelae et doctrinae di Uberto da Bobbio è edito in Sarti, Bordini, L’avvocato medievale tra mestiere e scienza giuridica (nt. 26), pp. 203-350 (in part. p. 212).

[33] Bonaguida d’Arezzo, Summa introductoria super officio advocationis (nt. 16), p. 158. Sul rapporto fra avvocato e testimone, si rinvia a D. Carponi Schittar, La menzogna nel processo. Non dire falsa testimonianza, Milano, 2004, pp. 105-134.

[34] Enrico da Susa, Summa, Lugduni, 1542, f. 275ra, n. 32

[35] Guazzini, Tractatus moralis (nt. 1), p. 39a, n. 4.

[36] Ala, Tractatus brevis de advocato (nt. 24), p. 98.

[37] Ala, Tractatus brevis de advocato (nt. 24), p. 100.

[38] Per alcune considerazioni sul rapporto tra allegazioni e giuramento de calumnia, cfr. Bianchi Riva,L’avvocato non difenda cause ingiuste (nt. 3), pp. 41-42. In argomento, cfr. L’arte del difendere. Allegazioni avvocati e storie di vita a Milano tra Sette e Ottocento, M.G. Di Renzo Villata (ed.), Milano, 2006. Si veda, inoltre, F. Procchi, Verità e verosimiglianza nelle argomentazioni del difensore, in L’argomentazione e il metodo nella difesa, A. Mariani Marini, F. Procchi (ed.), Pisa, 2004, pp. 75-84.

[39] Guillaume Durand, Speculum iuris (nt. 29), parte I, f. 118va, n. 9.

[40] Ibid., n. 10. Cfr. inoltre additio ad Cino da Pistoia, Super Codice et Digesto veteri lectura, Lugduni, 1547, Lectura super Cod. 2, 58 (59), 1, de iureiurando propter calumniam dando l. in omnibus, f. 86rb; Alberico da Rosciate (nt. 18), Comm. in Cod. 3, 1, 14, de iudiciis l. rem non novam, f. 139ra, n. 1.

[41] Guillaume Durand, Speculum iuris (nt. 29), parte I, f. 118va, n. 10. Cfr. Massetto, I reati nell’opera di Giulio Claro (nt. 28), pp. 116-127.

[42] Agricola, Advocatus (nt. 5), p. 105.

[43] J. Bouricius, Advocatus, Leovardiae, 1650, p. 13.

[44] T. Deciani, Tractatus criminalis, Augustae Taurinorum, 1593, tomo I, f. 6ra, n. 18.

[45] Guazzini, Tractatus moralis (nt. 1), p. 40a, n. 10; Xammar, De officio iudicis et advocati (nt. 22), f. 229rb, n. 4.

[46] Cfr. gli esempi di Mazzolini, Summa Sylvestrina (nt. 20), parte II, v. Mendacium, f. 174ra, n. 6.

[47] Guazzini, Tractatus moralis (nt. 1), p. 40a. Cfr. anche Xammar, De officio iudicis et advocati (nt. 22), f. 229rb, n. 5.

[48] Giovanni d’Andrea, In Quartum Decretalium librum Novella Commentaria, Venetiis, 1581, Comm. in X, 4, 17, 12,qui filii sint legitimi c. per tuas, f. 57va, n. 7; Pietro d’Ancarano, Lectura aurea ac pene divina super Quarto et Quinti libro Decretalium, 1535, Lectura super X, 4, 17, 12, qui filii sint legitimi c. per tuas, f. 41ra, n. 10; Niccolò dei Tedeschi, In Quartum et Quintum decretalium lib. Interpretationes, Lugduni, 1547, Comm. in X, 4, 17, 12, qui filii sint legitimi c. per tuas, f. 51vb, n. 6; Antonio da Budrio (nt. 17) Lectura super X, 4, 17, 12, qui filii sint legitimi c. per tuas, f. 49ra, n. 19.

[49] Ala, Tractatus brevis de advocato (nt. 24), p. 45

[50] Ibid.; Xammar, De officio iudicis et advocati (nt. 22), f. 229va, n. 8.

[51] Niccolò dei Tedeschi (nt. 48), Comm. in X, 4, 17, 12, qui filii sint legitimi c. per tuas, f. 51vb, n. 6.

[52] Xammar, De officio iudicis et advocati (nt. 22), f. 229va, n. 8. Sulla retorica forense, si vedano B. Mortara Garavelli, L’oratoria forense: tradizioni e regole, in L’avvocato e il processo. Le tecniche della difesa, A. Mariani Marini, M. Paganelli (ed.), Milano, 2003, pp. 69-92; L’argomentazione e il metodo nella difesa (nt. 38);Ragionare in giudizio. Gli argomenti dell’avvocato, U. Vincenti, A. Mariani Marini, F. Cavalla (ed.), Pisa, 2004; Retorica e deontologia forense, M. Manzin, P. Moro (ed.), Milano, 2010.

[53] Decr. C. 22 q. 2 c. 9, cum humilitatis; Decr. D. 6 c. 1, testamentum.

[54] Guillaume Durand, Speculum iuris (nt. 29), parte I, f. 111vb, n. 2.

[55] Alberico da Rosciate (nt. 18), Proemium, f. 2vb, n. 17. Sull’equiparazione tra parte e teste si sarebbe fondato anche il ricorso alla tortura, in L. Garlati, Il “grande assurdo”: la tortura del testimone nelle pratiche d’età moderna, in «Acta Histriae», 19 (2011), pp. 81-104.

[56] Sulla positio e sulla centralità della confessione nel processo civile, cfr. Giuliani, Il concetto di prova. (nt. 27), pp. 169-174; M. Cappelletti, La testimonianza della parte nel sistema dell’oralità. Contributo alla teoria della utilizzazione probatoria del sapere delle parti nel processo civile. Parte prima , Milano, 1962. Sulla confessione nel sistema probatorio di antico regime, cfr. P. Fiorelli, voce Confessione (storia), inEnciclopedia del diritto, vol. VIII, Milano, 1961, pp. 864-870; I. Rosoni, Quae singula non prosunt, collecta iuvant. La teoria della prova indiziaria nell’età medievale e moderna, Milano, 1995, pp. 75-76.

[57] Cfr. gl. statuimus ad VI, 2, 9, 1, de confessis c. statuimus.

[58] Cfr. anche G. Cagnazzo, Summa Tabiena, quae summa summarum merito appellatur, Venetiis, 1580, parte I, v. Advocatus, p. 77a, n. 11.

[59] Sulle figure che componevano il ceto forense, cfr. A. Padoa Schioppa, Brevi note sull’avvocatura nell’età del diritto comune, in Un progetto di ricerca sulla storia dell’avvocatura (nt. 9), pp. 41-53. Sull’esercizio abusivo della professione forense da parte dei causidici, cfr. F. Colao, Procuratori e avvocati a Siena nel Settecento in «Studi senesi», 37 (1988), pp. 630-652 (spec. pp. 637-638); E. Pagano, Avvocati ed esercizio della professione legale in Lombardia nel secondo Settecento. I causidici collegiati di Milano, in «Rivista di storia del diritto italiano», 74-75 (2001-2002), pp. 355-418 (spec. p. 411).

[60] Ala, Tractatus brevis de advocato (nt. 24), p. 58-59. Sulla doppia qualifica di causidici e notai, E. Brambilla, Genealogie del sapere. Per una storia delle professioni giuridiche nell’Italia padana, secoli XIV-XVI, in «Schifanoia», 8 (1989), pp. 123-150 (spec. p. 143); R. Ferrante, Il «governo delle cause»: la professione del causidico nell’esperienza genovese (XV-XVIII secolo), in «Rivista di storia del diritto italiano», 62 (1989), pp. 181-255 (spec. p. 250). Sugli abusi commessi nel processo da chi era sprovvisto della qualifica di notaio, attestati per la prima età moderna da Roberto Maranta, cfr. F. Bambi, Fides, la parola, i contesti. Ovvero, alla ricerca della publica fides, in Hinc publica fides . Il notaio e l’amministrazione della giustizia, V. Piergiovanni (ed.), Milano, 2006, pp. 23-47.

[61] In ordine al rapporto fra ricerca della verità assoluta e rito inquisitorio, cfr. F. Cordero, Ideologie del processo penale, Milano, 1966, pp. 152-153, 200-201; G. Alessi, voce Processo penale (diritto intermedio), in Enciclopedia del diritto, vol. XXXVI, Milano, 1987, pp. 360-401 (spec. p. 377); L. Garlati Giugni, Inseguendo la verità, Milano, 1999; L. Ferrajoli, Diritto e ragione . Teoria del garantismo penale, Bari, 2004, pp. 17-18. Sulla tortura, quale strumento coattivo di acquisizione del contributo probatorio dell’imputato, cfr. P. Fiorelli, La tortura giudiziaria nel diritto comune, Milano, 1954; A. Giarda,“Persistendo ‘l reo nella negativa”, Milano, 1980; M. Sbriccoli,“Tormentum idest torquere mentem”. Processo inquisitorio e interrogatorio per tortura nell’Italia comunale, in La parola all’accusato, J.-C.M. Vigueur, A. Paravicini Bagliani (ed.), Palermo, 1991, pp. 17-32.

[62] Sul ruolo riservato al difensore nel processo penale di antico regime, cfr. E. Dezza, L’avvocato nella storia del processo penale, in Un progetto di ricerca sulla storia dell’avvocatura (nt. 9), pp. 111-134 (spec. pp. 113-116).

[63] G.B. Baiardi, additio ad G. Claro, Liber quintus, sive Practica criminalis, Venetiis, 1626, p. 426b, n. 3.

[64] G. Cardano, De utilitate ex adversis capienda, M. Baldi, G. Canziani (ed.), Varese, 2004, pp. 761-784. Sulla vicenda giudiziaria che coinvolse Giovanni Battista Cardano e sulle critiche al sistema penale che essa suscitò nel padre Gerolamo, cfr. C. Storti Storchi, Gerolamo Cardano “giurista” e la giustizia, in Gerolamo Cardano nel suo tempo. Atti del Convegno 16-17 novembre 2001, Pavia, 2003, pp. 207-219.

[65] E. Bossi, Tractatus varii, Lugduni, 1562, p. 142a, n. 18 e ss.

[66] Ala, Tractatus brevis de advocato (nt. 24), pp. 95-96; Xammar, De officio iudicis et advocati (nt. 22), f. 232ra, n. 39. Sul rapporto fra confessione e indizi, cfr. L. Garlati Giugni, Il diabolico intreccio. Reo convinto e indizi indubitati nel commento di Bartolomeo da Saliceto (C. 4.19.25): alle radici di un problema, in Panta rei. Studi dedicati a Manlio Bellomo, O. Condorelli (ed.), tomo II, Roma, 2004, pp. 387-419.

[67] L. Garlati, Silenzio colpevole, silenzio innocente. L’interrogatorio dell’imputato da mezzo di prova a strumento di difesa nell’esperienza giuridica italiana , in Riti, tecniche, interessi. Il processo penale tra Otto e Novecento. Atti del Convegno (Foggia, 5-6 maggio 2006), M.N. Miletti (ed.), Milano, 2006, pp. 265-339.

[68] S. Pufendorf, Gesammelte Werke, band 4.1, De jure naturae et gentium, F. Bohling (ed.), Berlin, 1998, p. 325.

[69] Garlati, Silenzio colpevole, silenzio innocente (nt. 67), p. 280.

[70] Nazius, Dissertatio de conscientia advocatorum (nt. 25), pp. 54-55.

[71] Su tale concezione nel codice penale austriaco del 1803, cfr. E. Dezza,L’impossibile conciliazione. Processo penale, assolutismo e garantismo nel codice asburgico del 1803, in Codice penale universale austriaco (1803), S. Vinciguerra (ed.), Padova, 2001, pp. CLV-CLXXXII (spec. p. CLXV).

[72] Sulla funzione difensiva dell’interrogatorio secondo i liberali dell’Ottocento, cfr. C. Storti Storchi, Difensori e diritto di difesa nel processo penale italiano nel primo decennio dell’unificazione legislativa, in Officium advocati, L. Mayali, A. Padoa Schioppa, D. Simon (ed.), Frankfurt am Main, 2000, pp. 317-392 (in part. pp. 335-336). Sull’interrogatorio dell’imputato nel processo penale d’antico regime, cfr. P. Marchetti, Testis contra se. L’imputato come fonte di prova nel processo penale dell’età moderna, Milano, 1994; Garlati Giugni, Inseguendo la verità (nt. 61), pp. 140-150; Ead., Silenzio colpevole, silenzio innocente (nt. 67), pp. 280-307; Ead., La voce, il volto, la colpa. Il comportamento dell’imputato durante l’interrogatorio. Conseguenze ed effetti giuridici secondo le pratiche criminali d’età moderna , in «La Corte d’Assise», 3 (2013), pp. 25-45.

[73] Sul rapporto tra verità e giustizia, cfr. E. Opocher, Analisi dell’idea della giustizia, Milano, 1977, pp. 65-68.

[74] Cfr. Danovi, Dovere di verità e dovere di lealtà (nt. 4), p. 98; Id., Commentario al codice deontologico forense2, Milano, Giuffrè, 2004, Comm. a art. 14; L.P. Comoglio, Etica e tecnica del giusto processo, Torino, 2004.

[75] R. Danovi, La toga e l’avvocato, Milano, 1993, p. 78.

[76] A. Mariani Marini, Probabilmente vero: avvocato, giudice, verità, in Processo e verità, A. Mariani Marini (ed.), Pisa, 2005, pp. 17-30 (spec. p. 23).

[77] Cfr. artt. 10 e 13 c.d.f.. Per alcune considerazioni sull’elaborazione del dovere di segretezza, Bianchi Riva, L’avvocato non difenda cause ingiuste (nt. 3), pp. 198-201.

[78] Sulla concezione dicotomica della verità, cfr. P. Calamandrei, Verità e verosimiglianza nel processo civile, in «Rivista di diritto processuale», X (1955), I, pp. 164-192; G. Capograssi, Giudizio processo scienza verità, in Id., Opere, V, Milano, 1959, pp. 53-76; Opocher, Analisi dell’idea della giustizia (nt. 73), pp. 81-82; Rosoni, Quae singula non prosunt (nt. 56), pp. 299-305; Ferrajoli, Diritto e ragione (nt. 61); F. Cavalla, Retorica, processo, verità, Padova, CEDAM, 2005; Mariani Marini,Probabilmente vero (nt. 76), pp. 17-19; F. Macioce, Processo, giudizio e ricerca della (delle) verità, in Inchiesta penale e pre-giudizio. Una riflessione interdisciplinare. Atti del Convegno Teramo, 4 maggio 2006, P. Marchetti (ed.), Napoli, 2007, pp. 81-87.